2012

Jerome A. Cohen. China's Legal Blindness. Asian Wall Street Journal

Blind legal activist Chen Guangcheng served 51 months in prison because of his efforts to defend women against forced sterilization by the government. But since completing his prison sentence, he has been imprisoned in his home and abused by police for more than a year now. What's new is that despite strict censorship, the plight of Mr. Chen and his family is attracting attention within China, and sympathizers are traveling from around the country to visit him. 

失明的中国法律体制

出处:20111110 中国时报

作者:孔杰荣(柯恩)

中国山东省临沂市的盲人陈光诚,是一位法律活动人士,他此前因帮助当地妇女抵抗政府推行的强制结扎,入狱服刑长达四年三个月。一年多前,他刑满获释,却自此被警察囚禁在家,饱受虐待,至今不见天日。最新的消息是,虽然中国大陆对信息进行严格审查,陈及其家人的不幸遭遇,却正在吸引中国民众的注意,同情并支持他的人,从各地赶去探望。不过,当地便衣警察不许来访者接近陈一步,还经常暴力驱逐他们。

随着越来越多的人要求政府解释,凭什么对陈施加“法外”制裁,我们不禁担忧,这种呼声万一激化为激烈对峙,可能会造成惨烈后果。然而,这股自下而上的压力,是中国法律改革多年来,取得的最为重要的新进展。陈光诚事件,或许会成为中国艰难迈向自由和正义道路上的一座里程碑。

艺术家艾未未不久前获释,这说明如果国内外同时施压,能改善异见人士的处境。因此,不断提升陈光诚事件的公众知晓度,特别是扩大中国国内舆论支持,对帮助陈及其家人脱离苦海,是不可或缺的。

要想真正了解陈光诚所处的困境,必须首先破解三个迷思。其一,很多人以为,对律师及法律活动人士的打压和虐待,在中国是罕见的;除非少数英勇的异见人士,面对不公时舍弃较为缓和的方式,公开诉诸法律,不然类似事件不会发生。

陈光诚从未觉得,自己是个一心破坏社会稳定和谐、专门“惹是生非”的人。事实上,他希望运用法律机制,以法律允许的方式,有秩序地纾解民怨,依此促进社会稳定和谐。他唯一的错误在于,作为中国法律改革的虔诚信徒,他太把纸上的法律当了真。

有一次,陈无偿代理穷人打官司,县法院却不肯受理,他格外灰心丧气。他问我:“上面到底想要我怎么样?带头上街抗议吗?我不想那么做。”怎料,命运和他开了个残酷的玩笑──他最终被定罪时,当局罗织的两项罪名,正是聚众扰乱交通秩序和故意毁坏财物。

中国的律师活动家和非职业的法律倡导者,长期以来受到官方大范围、系统性的猛烈攻击。已有数百名律师,因为代理抵制强迁、环境污染、食品和药物污染、官员腐败以及歧视残病人士等案件,受到打压。

许多公益律师和刑辩律师,从来没有认为自己是维权律师,直到地方司法局威胁取消他们的执业资格,警察把他们拘押收监或软禁在家,当局“建议”他们离开这个国家,而政府雇来的暴徒绑架和殴打他们,才恍然自己已成为政府重点镇压的对象。

迷思之二是,陈光诚最近的苦难遭遇,只是又一起地方政府胡作非为的例子,既未得到中央首肯、也没得到其宽恕。确实,很多针对律师的攻击,都是地方政府首先发起的。零五年,陈案伊始,便是地方当局派了暴徒,将陈全家非法囚禁在家。但是,国家领导很快获悉了此事。据说公安部为此派了代表和地方官员见面。随后,当地政府便正式对陈提起刑事指控,这是一种更常见的打压手法。

迷思之三则是,自陈去年出狱以来,其全家饱受苦难的背后,必定有当局宣称的某种法律依据作支撑。无论哪个国家的政府,即便是中国政府,通常都喜欢找一些言之成理的借口,为其不当行为披上合法性的外衣,哪怕这种伪装或许根本不堪一击。不过,在陈光诚事件中,我甚至连这样的借口都没有听说,看来中国警察已黔驴技穷。

十月二十八日,在北京举行的一场记者会上,一名外国记者向全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞提问,请他解释软禁陈光诚的法律依据。李飞拒绝回答,仅仅表示,“国家对公民的人身自由给予充分保护,任何强制措施都是基于法律的。”这一问一答,分别从记者会的文本记录和视频转播中删去。

警察为什么要迫害陈光诚?对地方官员来说,他们为完成计划生育政策的严苛指标而不择手段,一旦执法中的违法行径遭曝光,引起了中央政府和全世界的注意,自然恼羞成怒。但对陈的迫害,其实也是中央更广泛的、全国性政策的一部分,反映了党希望鱼与熊掌兼得的策略。

一方面,中共力求对内确立合法性、对外提升软实力,因此打造和宣扬“社会主义法律体系”,承诺以此保护公民权利,限制执法者进行惩罚的权力。但与此同时,政府又要确保这些文本上的承诺永远不会被彻底实现,于是疯狂打压律师和法治倡导者,因为他们是唯一有能力在实践中赋予法律“生命力”的人。

这些人中就包括了像陈光诚这样的“赤脚律师”。中共如能有效钳制这一群体,则至少眼下得以维护其建设稳定和谐社会的形象。然而,许多人和陈一样对法院失望,但却没有他对法律的坚定信仰,这些人终有一天会真的把不满发泄到大街上。这反而可能激化矛盾、增加社会不稳定。

(作者孔杰荣 Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。作者于十一月一日出席美国国会及行政当局中国委员会举办的听证会并作证,本文为证词原稿之修改稿。亚美法研究所研究员韩羽译。英文原文请参www.usasialaw.org。)

对中国法律倡导者陈光诚及其家人受到虐待和非法监禁一事进行调查

美国国会及行政当局中国委员会

对中国法律倡导者陈光诚及其家人受到虐待和非法监禁一事进行调查

 

发言人:孔杰荣(Jerome A. Cohen)

题目:在有法不依的中国,陈光诚被迫害一案是否会成为对抗的转折点?

时间:2011年11月1日

 

主席先生,我很高兴委员会举行这次紧急听证会,也很高兴能借此机会简要介绍一下我的朋友陈光诚,一位盲人业余律师,以及他的妻子袁伟静身处的困境。他们的遭遇可能会对13亿中国人有重要意义,应该得到本国人民以及世界其他国家更多的了解。

和美国一样,在中国,个体事件有时会促成人权和法治的进步,且起作用的往往是那些悲惨的个人遭遇。陈光诚和他的家人已经承受了多年的迫害、骚扰和暴力虐待,我希望对他们的关注,可以尽快激励改革,而不要等到最后的悲剧发生。

我希望通过今天的发言澄清三大迷思。第一是,很多人错误地以为,在中国,对律师和法律活动人士的迫害和虐待是罕见的,仅施用于少数将不公不义公开诉诸法律的英雄般的异见人士;相反,许多人选择以较为耐心、缓和的方式来解决不满,则不会遇到这种情况。

中国的律师活动人士和非职业的法治倡导者,长期以来处于广泛而系统性的官方打压之下。今年早些时候,情况进一步恶化,许多之前敢于直言的人,都不得不噤声。大批律师受到攻击,不只是因为挑战政府在宗教、言论和集会等方面政策,还有很多是因为代理了抵制强迁、环境污染、食品和药品造假、官员腐败、对残病疾人士的歧视等案件,当然也包括像陈光诚最近一次代理的强制堕胎和结扎的案件。

许多公益律师和刑辩律师,从来没有把自己当作“维权”律师,直到当地司法局威胁收回他们的律师执照,警察把他们拘押收监或软禁在家,当局“建议”他们离开中国,甚至雇来流氓绑架和殴打他们,才恍然,自己已无意间成为“人权活动人士”。上海律师郑恩宠,自服完三年监狱刑期后,就被非法拘禁在家,至今已有五年。北京律师倪玉兰,在押期间遭到殴打,造成双腿永久性骨折,现在又面临新一轮的起诉。两人当年都是因为代理房屋强拆案件而与警察发生冲突,从而“变成”维权律师。

类似的事例我还知道很多,并且我们应当记住,中外观察人士所看到的,还只是躲过了中国政府精心设计的信息审查系统的少数“漏网之鱼”而已。和陈光诚的案例一样,当局不惜代价,不遗余力地切断一些律师与外界的联系,并使得外界无从知晓他们对这些律师及其委托人的虐待。

迷思之二,是对陈光诚的迫害仅仅是当地政府胡作非为,既没有经过中央政府和中共领导人的批准,也没有得到他们的默许。

在中国,许多执法暴行的确始发于地方。陈光诚的情况一开始也是如此,但随着互联网和国外媒体的曝光,很快引起了中央领导人的注意。零五年十一月,正式的刑事司法程序还未启动之前,临沂市政府未经任何法律程序,就发动了对陈光诚及其家人的非法软禁。为确保领导层知晓此事,我在《远东经济评论》上发表了一篇文章,介绍该案情况,并公开质问时任公安部长周永康,是否认可当地警察这种非法的野蛮行为。

据报道,公安部之后曾派代表为此事与地方和省级官员会面,讨论情况。但当地政府随后就对陈光诚提起了刑事起诉——这是一种更为传统的压制手法。我坚信,目前已是位高权重的政治局常委之一,且身为中共中央政法委的领导人的周永康,多年来都了解陈光诚被迫害的状况。

迷思之三则是,自陈光诚去年九月九日刑满出狱以来,当局之所以对其一家如此迫害,一定是依据了某种法律规定。政府通常都试图对不当行为维持的表面上的合法性,即使是中国政府也不例外,无论这种伪装是多么不堪一击。中国的法律执行机关,为了将自己众多“手段”合法化,利用了当前《刑事诉讼法》中的每一种例外、模糊的措辞及漏洞。但就我所知,陈案中连这样的借口都没有,警察当局似乎已经黔驴技穷。

陈光诚当年被判刑的同时,并未被剥夺政治权利,因此刑满出狱后没理由被继续软禁──剥夺政治权利有时会被用来解释为什么继续对出狱的人进行控制,虽然那样本身就是错误的。也没有迹象表明他正受到臭名昭著的“监视居住”——快要出台《刑诉法》修正案,可能会使这一本已非常严厉的软禁措施更加泛滥──但即便陈被监视居住了,法律规定六个月的期限也早该到了。毫无疑问,当地官员和他们雇用的流氓对陈光诚和他的妻子施加的暴力虐待,在中国法律里找不出任何依据。

在十月二十八日北京的一个记者会上,一名外国记者向全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞提问,请他解释软禁陈光诚的法律依据。李飞拒绝正面回答,只是给出了难以令人信服的含糊说辞:“在中国,公民的自由受到充分保护,任何强制措施都是基于法律的。”这一问一答在此次记者会的文字记录和视频录像中被删除了,显然,连这样空洞地宣称依法行事,中国政府也不希望其人民听到。讽刺的是,该记者会的本来目的,是为了庆祝政府发布《中国特色的社会主义法律体系》白皮书,书中称赞和记录了中国在建立建成“较为完备的保障人权的法律制度”方面取得的进展。这位记者的问题使整场庆典败了兴。

陈光诚从来不认为自己是一心危害社会稳定和谐的”麻烦制造者“。事实上,他想利用法律体系,以法律允许的有秩序的方式来解决社会不公,依此促进稳定和谐。他唯一的错误在于太相信成文的法律,真心地相信中国法律改革的力量和承诺。有一天,他所代理的那些穷人的案件被当地县法院拒绝后,他感到特别沮丧。他问我:“当局到底希望我怎么做?上街领导游行吗?我不想这么做。”但是,现实如此残酷,他最终因为聚众扰乱交通和故意毁坏财物这两项莫须有罪名入狱。

迫害陈光诚背后的动机是什么?当然,这反映出当地政府恼羞成怒后的报复,因为当他们不择手段执行严苛的计划生育政策时,他们僭越法律的行为被暴露给了中央政府和全世界。但同时,对陈光诚的迫害必须放在一个更大的背景下来看,它是中央更广泛的全国性的政策的一部分,是中共希望鱼和熊掌兼得的策略。

一方面,党想在国内保持合法性,在国外赢得”软实力“,于是打造并宣扬一种“社会主义法律体系”,称其保护了公民的权益,限制了执法者进行惩罚的权力。另一方面,为确保这些权利和限制从来不会彻底实现,它打击律师和法治倡导者,而这些人是唯一有能力把这些纸上的承诺转变为“现实法律”的人。

这些人中就包括了陈光诚这样的“赤脚律师”。如果这个团体可以被有效地打压,党就能保持其建设稳定和谐社会的形象,至少眼下如此。但长期来说,许多人都和陈光诚一样对法院感到失望,却没有他对法律的不二信念,这些人有一天真的会把不满发泄到大街上。对一个每年大约发生十八万起暴动和公开抗议的国家来说,这样反而可能会制造更多的不稳定和冲突。

我们能做什么,才能让陈光诚自由,让其他的法治倡导者们脱离被恫吓的梦魇?艺术家艾未未最近获释表明,国内外压力结合起来是有可能改变现状的,尤其是中央再过一年产生新一届领导班子后。与此同时,提升公众知晓度是不可或缺的。今天的听证会,以及在其他民主国家进行的数十场类似会议,可以激起国外的国际组织、政府、非政府组织、学者、律师协会和普通人的更多关切。当然,在美中两国进行官方人权对话,以及包括美国在内的其他民主国家与中国进行非正式对话时,除了着眼立法进展,也应当关注个案。

然而,问题关键还在于加强透明度。自陈光诚的名字在海外家喻户晓已过去六年,但中国许多刑事司法方面的专家,仍然称从未听说过这个人。这就是为什么中国的活动人士通过互联网和社交媒体宣传这一案件是如此重要,这也是为什么政府宁愿名誉大大受损,也不许别人接近陈光诚、与他交流。陈的案子,可能会成为中国追求自由和正义道路上的一个里程碑。

主席先生,非常感谢您的耐心聆听。这篇介绍性的讲稿所附,为我发表的关于陈光诚事件的一系列短篇文章。纽约的“中国律师之友”即将发布题为《法治的呼唤及中国2011年的镇压:逆境、压迫与反弹》的报告,我建议也纳入此次会议记录中。

我非常期待听到听证会上其他证人的发言,以及委员会的问询和评论。

 

(本文系亚美法研究所研究韩羽在“译者”志愿者的翻译稿基础上整理而来。)

中国检察官 何时公正站岗?

出处:2011年11月23日 中国时报

作者:孔杰荣(柯恩) 韩羽

在中国,犯罪嫌疑人被羁押后,便无法及时、有效地抗议刑事侦查人员的不法行为。不仅嫌犯本人受到虐待时求助无门,消息也很难传到其饱尝痛苦的家人耳中。通常,嫌犯会在高墙之后度过整个侦查阶段,有时,即使羁押期限已到,侦查机关也拒绝放人。嫌犯在讯问过程中遭受刑求的现象屡禁不止。侦查人员,包括警察和特定类型案件中的检察官,常常无视法律规定,羁押嫌犯后既不通知家属、告知关押地点和原因,也不允许律师会见。即便是能干的律师,在对滥用公权没有“独立审查”机制的大环境下,也爱莫能助。

在包括香港在内的英美法系,羁押犯罪嫌疑人的合法性由法院认定。在欧洲大陆的民主国家,检察官和法官对警察的羁押活动进行审查。今天的台湾,一切羁押决定都必须经过法官批准。然而,中国靠的还是从前苏联搬来的那套检察监督的体制。

侦查阶段标志着刑事程序的正式开始,但根据中国现行《刑事诉讼法》的规定,法院在如此关键的一个阶段却毫无发言权。根据前苏联沿承下来的传统,中国的检察官负责司法活动中的法律监督,因此应当发现和纠正侦查活动中的不法行为,在检察院刑侦部门直接侦查的案件中也不例外,但实践中他们却很少履行这一职责。《刑诉法》规定,刑案中的正式逮捕决定必须由检察院作出。但是,侦查人员滥用相关条款,每每等足三十天才去向检察院申请批捕,有时候连这么宽松的期限也不遵守。此外,他们还利用法律另外一个空子,在申请批捕前,以“监视居住”的名义,将一些嫌犯关在警察控制的场所长达六个月,期间不得与外界接触。因此,嫌犯被收押后,通常要过很久,案子才会到检察官手里接受审查。

最高人民检察院和公安部去年年底共同颁布了两份法律文件,如能得以贯彻,将方便遭受虐待的在押嫌犯向检察院反映情况,促进侦查活动中的检察监督。这两份文件不是立法机关制定的法律,因此在效力上差了一等。不过,全国人民代表大会常务委员会目前正闭门审议《刑诉法》修正草案,对最终要在多大程度上吸收这两份文件的内容有争论。《刑诉法》的修订经历千呼万唤,终将于明年三月由全国人大表决是否通过。常委会八月三十日公布草案公开征求意见,共收到公众反馈近八万条,据报导,绝大多数集中在辩护律师与警察和法院在诉讼活动中的交集上。相比之下,检察院限制不当侦查行为的权力有所扩大这点,似乎很少有人注意。

了解中国法律体制的人,往往对检察官嗤之以鼻。中国的检察官接受的法律培训和法官一样,在实践中也同样没有实权、胆小怕事;同时,他们和警察的关系过于“亲密无间”,对中共发布的各种指令言听计从。根据苏联法律理论的构想,检察官应当为“法律的公正站岗”。前苏联的检察官们辜负了这个称号,今日中国的检察官离这一期待也相去甚远。一些批评人士将中国的司法制度讽为饭店,警察是做饭的,法院是吃饭的,而检察院只负责端饭。

不过,如果目前这一稿《刑诉法》修正案草案获得通过的话,检察官将有更多机会──其实是义务,将制约侦查权的规定落到实处。例如,如果侦查人员被控告超期羁押、非法搜查、扣押或妨碍辩护律师依法履行职责,而他们本身又拒绝处理的话,控告人可以向检察院申诉。检察院经调查确认情况属实的,应当“依法予以纠正”。

同样,如果有人提出侦查人员使用包括刑诉逼供在内的非法方法收集证据,检察院应对此调查核实;如果情况属实,“应当提出纠正意见”或建议更换办案人,对构成犯罪的依法追究刑事责任。同时,检察院还应对侦查人员实施住所外的“监视居住”进行监督,确保他们遵守修改后的《刑诉法》对这一恶名昭彰的强制措施的种种复杂规定。

《刑诉法》修正案草案中另一新增条款,加强了对检察院审查批准逮捕的程序要求。当检察官对案件是否符合逮捕条件存疑,或疑犯要求当面陈述,再或侦查活动可能有重大违法行为,检察院就不能仅依靠阅卷决定是否批捕,还必须讯问犯罪嫌疑人;检察院在审查时还可以询问证人;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。除此以外,在疑犯被逮捕后,检察院仍应对“(继续)羁押”的必要性进行审查,对无须继续羁押的,“应当建议予以释放”或直接下令有条件释放。对于检察院直接侦查的案件,在批捕前,如果犯罪嫌疑人申请停止强制措施,检察院须及时进行审查,不同意的,应当说明理由。

可惜的是,最高人民检察院和公安部去年联合发布的另一份文件,没能在修正案草案中得以体现。在中国,看守所属公安部管辖,该文件要求检察院在看守所设立派驻检察室,便于检察官对看守所的执法和监管活动进行监督,保障在押人员会见律师的权利,对在押人员受到的伤害展开调查。这份文件的内容虽然没有被纳入立法,但想必仍对警察和检察官有效。

立法也好,规定也罢,效力高低虽有别,但都包含了刑事司法的新规则;尽管有时制定得粗略,但真正的问题在于,检察院能否把握赋予它的权力,积极有效地解读这些规则,并将它们付诸行动。中国政府“有法不依”已成痼疾,不单对刑事司法造成困扰,在其他诸多领域也是问题,一些社会精英似乎越来越急切地想要改变这个状况。或许,检察院能顺势而为,加强其法律监督职能。不然,为“法律的公正站岗”,只会继续沦为一句空话。

(作者孔杰荣 Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学法学院亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。作者韩羽,亚美法研究所研究员。英文原文请参www.usasialaw.org。韩羽译。)

陆修刑诉法 仍打压人权

出处:2011年12月22日 中国时报

作者: 【孔杰荣

知名艺术家艾未未(见图,本报资料照片/郑任南摄)。

本月底前,中国全国人大常委会将审议《刑事诉讼法》全面性修正草案第二稿。尽管迫于社会舆论压力,即将审议的草案较之初稿做出了细枝末节的修改,但是显而易见的是,该修正草案对实现司法公正而言,却是进一步退两步的虚进实退,至少对具有政治争议性的案件是如此。

对于不涉及政治争议的普通公民,该草案做出姗姗来迟的承诺,要保障当事人合法权利,防止公权力肆意横行。然而,对政治上不受当局欢迎的少数民族和异见人士,该草案构成了一种威胁,把公权机关滥施的压迫手段法定化、制度化。其总体后果是建立了一个混沌不清的、实施双重标准的法律体制,使中国离一些重要国际人权标准渐行渐远。

该草案体现了几个显著的、鼓舞人心的进步和变化。普通刑事案件中的犯罪嫌疑人将享有新的权利,其中包括及时委托辩护人和免于被强迫自证其罪。新增权利还包括,证人应当出庭作证并接受交互诘问,对部分重大案件的讯问过程录音或录像,以及排除刑求取得的口供。这些新权利如何落实是一项挑战,但这些权利能够进入立法,本身标志著中国政府有决心实现其常挂嘴边、打算批准九八年签署的《公民权利和政治权利国际公约》和实现法治的目标。

尽管存在以上积极方面,但是草案对政治体制之外的人士却别有用心。草案第七十三条从法律上授权允许对政治犯实施强迫失踪。即使这一手段在实践中已被长期使用,但时至今日,在法律技术层面仍属非法。然而根据本草案,公民一旦涉嫌「危害国家安全犯罪」或者「恐怖活动犯罪」这两条恶名昭彰、凭其模棱两可的含义,而长期以来被公安机关、检察机关和法院操纵利用的罪名,便可被秘密限制人身自由长达六个月。第七十三条打著维护国家安全的旗号,公然授权任意扩张政治迫害。

根据法律规定,「监视居住」是一种严格形式的软禁,最长可达六个月。监视居住的惩处力度本应轻于在看守所执行的羁押,然而实践中却经常被作为限制政治犯人身自由的手段而滥用。就像在诺贝尔和平奖得主刘晓波和知名艺术家艾未未的案件中一样,政治犯被监视居住的地点通常不是家中,而是受公安机关控制的、与外界完全隔绝的秘密场所。草案在事实上将侵犯公民权利的行为制度化。

当今大环境下,因政治冤屈或其它现实问题遭受不公正而寻求救济的民众,很有可能轻而易举被指危害国家安全,而平和的西藏和新疆抗议人士也常常被指控为涉嫌恐怖活动。根据草案第七十三条,他们本身为数不多的法律权利还会遭进一步剥夺。事实上,在刑事司法程序至关重要的最初阶段,他们将被置于无还手之力的境地。根据现行刑诉法,侦查人员提请人民检察院审查批准逮捕前,可对嫌疑人实施长达三十七天的刑事拘留,但根据草案前述规定,侦查人员甚至得以监视居住为由,拘禁嫌犯六个月之久,比原本已经宽松的三十七天期限还要更长。

如果公安机关认为通知可能有碍侦查,则被监视居住的犯罪嫌疑人没有权利要求公安机关将监视居住的决定通知家属。在监视居住期间,他们被变相羁押在不明居所,缺少正规看守所具备的最起码的安全保障和监督措施。尽管在原则上,人民检察院应对这种形式的拘禁实行监督,但由于检察院在政治上远不及公安机关强势有力,且往往与之紧密合作,因此很少实行监督权。同样,虽然该草案声称犯罪嫌疑人在被监视居住期间有权委托辩护律师,但是如果不允许通知家属,实际上该权利实现的可能性微乎其微。

当修正案草案于八月三十日向社会公布时,以上多个令人沮丧的条款,使得观察人士开始质疑此前普遍形成的一个共识,亦即无论速度多么缓慢,北京当局总体上在朝加强人权保护的方向迈进。所幸,中国领导人和立法机关仍有时间纠正草案中的错误。在向社会公开征集意见后,草案起草成员不断与学者和政府专家开会研讨,而草案的第二稿,也将在本月晚些时候提交人大常委会审议。全国人民代表大会将于明年三月召开全体会议期间,审议通过修正案的最终版本。

根据知情人士口头消息,为了回应社会各界的建言,草案起草成员已同意删除第73条所规定的第三类案件,也就是不再对「重大贿赂犯罪」案件适用事实上等同于监禁的监视居住。全国人民代表大会、全国人大常委会以及有关起草部门的组成人员,实应考虑删除第73条中剩余的、针对涉嫌危害国家安全犯罪或恐怖活动犯罪嫌疑人的歧视性规定。真正的刑事司法制度,不会为政治上不受当局欢迎的人士另外量身订做一套制度。

(作者孔杰荣Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学法学院亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。英文原文请参www.usasialaw.org。刘超译)

朝鲜 令美国进退维谷

出处:2011年12月29日 中国时报

朝鲜新领导人金正恩(美联社)

作者:【本报讯】

十二月十九日公布了金正日逝世的消息,在美国国内引发了新一轮对美国及其韩国、日本盟友究竟该如何应对朝鲜局势的良性争论。就新领导人金正恩带领下的朝鲜将何去何从,各种预测众说纷纭,政策建议也五花八门。

素有声望的学者、前美国白宫亚洲事务主任车维德(Victor Cha)写到:「我们所认识的朝鲜已经结束了。这个政权将无法团结一致,或许几周内,或许数月后,它终将分崩离析……。」车维德以及同样持此观点的人士或许是对的,且如他所言,对这种恐怖的可能性,我们必须更好地未雨绸缪。然而,这不是我们第一次听到这种戏剧化的警告了。例如,美国麻省理工学院教授约翰.多伊奇(John Deutsch),在一九九六年甫卸下联邦调查局局长一职,便以同样肯定的口吻宣布,「隐士之国」朝鲜三年内必自取灭亡。

不少专家相信,虽然朝鲜民主主义人民共和国正面临巨大问题,继承父业的「伟大接班人」也还未经考验,但在可预见的将来,目前的政治体制仍会继续存在。这种观点是可以理解的。如何应对上述两种可能性,成为华府最近「重返东亚」之外交政策所面临的最大挑战。

一些分析人士称,由于美国对朝鲜的了解及对其发展施加影响的能力十分有限,因此眼下最好的方针,是先按兵不动,观望中国在稳定朝鲜局势及促进朝鲜采取合作外交政策方面所能取得的进展。其它人士则倾向于认为这可能是一个新契机,华府应把握机会,恢复与朝鲜的一系列商贸和学术交流。柯林顿执政的最后几年,美国同平壤当局开展的交流初显成效。可惜的是,布什政府拒绝在此基础上更进一步,而欧巴马政府在执政的前三年里,除偶有例外,在此方面也颇令人失望。

毋庸置疑的是,平壤当局的参与,对就朝鲜发展核武问题展开的六方会谈至关重要。但是,美国不应让六方会谈的挫折阻碍其在许多其它领域取得进展。美国须加强和朝鲜的接触以及对朝鲜的了解。美国政府还应解除对朝鲜剩下的经济制裁,鼓励这个军队主导的政权侧重经济发展。这些拓宽两国交往的措施,不仅可以促进似乎注定举步维艰的六方会谈取得进展,还可望为迟迟未见的双边外交关系正常化做好准备。

当然,欧巴马政府应当继续迎难而上,争取说服北京当局加入华盛顿和首尔的行列,为应对朝鲜政权崩溃这一危险的可能性预先打算。但是,这不应妨碍其与平壤当局建立持续的商贸、学术、文化和体育交流。朝鲜政权在可预见的未来将可能存续,美国应该积极地推动而不是阻挠其参与国际事务。

根据我的个人经验,我相信此举很有可能会受到朝鲜方面的欢迎。在一九七二年,除三名美国记者外,我和我的家人是最早获美国政府允许访问朝鲜的美国人。我们怀著开启商贸和学术交流的希望前往朝鲜。中国当时正对美国采取开放政策,平壤当局显然非常震惊,便也想要探索塑造类似关系的前景。但是,经过两个星期开诚布公的讨论,事实证明,朝鲜官员仍太过死板,远远比不上周恩来。

当我在二十五年之后重回朝鲜,局势已经迥然不同。接待我的东道主尽管不愿承认蒸蒸日上的中国模式所带来的冲击力,但似乎十分热切地想知道如何能将这种模式与朝鲜国情相结合,就像越南十年前所做的一样。于是,一九九八年至二○○○年在亚洲基金会的协助下,纽约大学法学院在中国为朝鲜官员举办了一系列关于国际商法的培训研讨会。这也促成了一九九八年初,一个朝鲜对外贸易专家团应外交关系协会的邀请,访问华盛顿和纽约,寻求贸易和投资机会。继而,涉及数种产业的初步合约谈判在平壤举行。朝鲜官员们甚至运用他们刚刚学习到的国际法,说服了新加坡高等法庭释放了一家平壤公司的船舶──原本是另一家朝鲜公司陷入纠纷遭到起诉,下级法院却错误扣押了该平壤公司的船舶。

这些初步的举措原本前景看好,但随著布什上台便戛然而止。然而,金正日逝世前几个月,一些迹象显示,欧巴马政府可能将谨慎地鼓励重振非官方的交流。这一次,机不可失。

(孔杰荣 Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。英文原文请参www.usasialaw.org。刘超、亚美法研究所研究员韩羽译。)

上海公报40年 成绩斐然

出处:2012年2月23日 中国时报

作者:【孔杰荣】

尼克松(右)一九七二年二月二十一日访问中国,毛泽东(左)在中南海接见他。(新华社资料照片)

四十年前的此时,尼克松总统抵达北京,展开他自己称之为“改变世界的一周”,虽然用词毫不谦虚,但却不失精准。此次访问对尼克松一九七二年连任非常关键,老练的观察家们当时都了解,此次访问的成败,取决于他和他的国家安全事务顾问基辛格如何处理台湾地位问题。这个问题自一九四九年共产党取得国共内战胜利、成立中华人民共和国以来,一直是中美关系的核心问题,时至今日依然如此。

自一九五○年六月朝鲜半岛爆发冲突,至尼克松访华之二十多年间,美国一直否认台湾是中国的一部分。然而这并不是美国在第二次世界大战后最初秉持的立场。二次大战期间,美、英、中三国在一九四三年的开罗宣言中同意,对于日本在一八九五年动武迫使中国割让的台湾,日本必须在战争结束时将其归还予中国。因此,一九四五年十月,取得胜利的同盟国授权时任中华民国总统的蒋介石,在台湾接受日本的投降。

当时蒋并未等到任何和平条约正式完成台湾的归还程序,即将台湾重新整合到中国的政治体系中。时至一九四九年秋天,蒋政府在中国大陆被毛泽东领导的势力击败后,将台湾作为抵抗共产党革命的最后避难所。而毛则准备攻岛,完成革命。

当时美国国内,杜鲁门政府被指控“丢失了中国”,将其拱手让给共产党,而遭到在野共和党的强烈政治攻击。面对各方要求政府部署第七舰队进入台湾海峡,以防止毛泽东即将发起的猛攻,杜鲁门政府正斟酌如何回应。经过痛苦和激烈的全国性辩论,杜鲁门总统和国务卿艾奇逊于一九五○年一月连续发表演说,宣布美国不会干预。他们说,干预行动会把美国卷入中国内战,而且会被视为是对亚洲国家领土完整的干涉。

他们做出这样的决定是基于一个前提,那就是台湾已再次成为中国的一部分,尽管在事实上台湾的地位并未经过任何和平条约的正式确认。国务卿艾奇逊是一个有才干的律师,如他所言,当蒋的势力在战争结束时被任命接手台湾,没人提出任何“律师会提出的疑虑。”他表示,蒋接手台湾之根据是基于开罗宣言及后来战时之承诺。

然而,此后不到六个月,当朝鲜入侵韩国时,美国将这一侵略行动理解为不仅是“国际共产主义”对朝鲜半岛的进犯,更是对台湾和印度支那地区的攻击。杜鲁门总统在未展开任何全国性辩论的情形下,旋即宣布已命令第七舰队保护“福尔摩沙”,采用的是台湾在西方世界的别称。为了正当化这个事关重大的决定,杜鲁门和艾奇逊改变了美国的法律立场。总统发表正式声明,表示该岛屿的法律地位未定,必须等待太平洋地区的安全恢复,或与日本正式缔结和平条约,或是经由联合国考虑后,再做决定。

该声明给中国对台湾的主权主张增添了变数,但即使如此,美国仍继续将蒋政权视为合法的中国政府,并与之维持外交关系,还缔结了互防条约以保障该岛的安全。

当尼克松和基辛格于一九七二年二月二十一日抵达北京时,美国仍然秉持上述令东道主深恶痛绝的观点,北京始终认为中华人民共和国是中国唯一的合法政府,而且台湾“早已归还祖国”。由于蒋政府除了两个位于中国大陆沿海的小岛外,已不再控制任何属于中国、主权无可置疑的领土,而且其在一九七一年十月才被联合国逐出,所以当时蒋政府声称自己是中国大陆合法政府的主张,长期看来对中美关系不再是一个重大的障碍。

然而台湾地位问题就困难许多。在这个阻碍中美恢复关系的关键性问题上,华盛顿和北京所持的互相矛盾的立场将如何调和?这一次,美国是否会重新调整其立场,牺牲台湾人民的安全?北京是否会变通?

即便是仓卒成稿,一九七二年二月二十八日公布的《上海公报》行文巧妙,构思精心,周恩来总理和基辛格独辟蹊径,找到了促使中美和解的方法,同时又无须在实际上处置台湾问题或危害到台湾安全。文件中美国单方面陈述其观点的一段话,发挥了决定性作用。

在第一句话中,美国声明:“美国认识到,在台湾海峡两边的所有中国人都认为只有一个中国,台湾是中国的一部分”这句话模棱两可地暗示着两种可能性:一是所有在台湾岛上的人民都认为自己是中国人,抑或,另一较为可能的说法是,岛内持不同观点的人不是中国人。即便如此,这句话本身相对来说还是无伤大雅,因为其意旨仅在声称注意到了对方所主张的立场。

但是,第二句紧接道:“美国政府对这一立场不提出异议。”该段落甚至接着重申美国对“由中国人自己和平解决台湾问题的关心”。

自《上海公报》公布以来,过去四十年间出现了诸多进展,包括华盛顿和北京建交,华盛顿和台北断绝正式外交关系,美国国内通过了对台湾继续提供保护的《与台湾关系法》,以及近来台海两岸缔结了许多半官方的协议。

至今《上海公报》的意义仍备受争议,但有一件事是清楚的,公报中最著名的那段话为两国取得进展拓展出一条道路,这些进展显然改变了世界。

然而,由于一些变化,尤其是中国惊人的崛起,台湾民主和法治的卓越成就,以及日益相互依存的美中台三方关系,下一个四十年里,政治领袖在朝向保护东亚地区和平及台湾人民自由迈进之道路上,势必将面临更加艰巨的挑战。

(孔杰荣Jerome A.Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。英文原文请参www.usasialaw.org。亚美法研究所研究员刘超、陈玉洁译。)

从薄案看中国《刑诉法》

出自:2012年3月22日 中国时报

作者:孔杰荣(柯恩)

上周,前后相差不到二十四小时,中国全国人民代表大会通过了关于修改《刑事诉讼法》的决定,中国共产党罢免了一位冉冉上升的政坛新秀。表面看似乎并无联系的两件事,其实息息相关。

对原重庆市党委书记薄熙来的下台,中国许多法律专家唏嘘之余仍感差强人意。毕竟,薄在任期间发起的运动,似要立志重温“文化大革命”,那场长达十年、无法无天践踏一亿多人民生活的、梦魇般的举国浩劫。而对中国法律改革者来说,更令人厌恶的,是薄为贯彻其高调宣扬的“打黑除恶反贪腐”运动,纵容重庆公安、检察院和法院追查涉黑涉贪犯罪嫌疑人时侵犯嫌犯权利的违法行为。在薄和他的下属、时任重庆公安局长的王立军的“主持”下,在押嫌犯遭受骇人酷刑、屈打成招、被告人得不到公正审判,连辩护律师也受到恫吓和刑罚。

对这种公然的目无法纪,中央政府却几乎从未公开回应。律师李庄为重庆涉嫌黑社会犯罪被告人辩护时,因主张其当事人曾遭刑讯逼供,被以“妨害作证”为名定罪;尚在囹圄之中,第二轮指控又接踵而至,此番引发了声望卓著的律师、法学教授和社会人士不同寻常的抗议。然而,这一次的案件审理到一半,便匪夷所思地戛然而止。这或许已经预示了中央对重庆司法的忍无可忍。

可惜,最高人民法院对另一名所谓黑社会团伙头目的死刑判决进行复核时,却对这一否定重庆刑求做法的绝好机会熟视无睹。为说服最高院不要核准死刑,该案勇敢的辩护律师朱明勇把和当事人会见时秘密录制的录像提交给最高院,并上传至互联网。录像显示了被羁押的被告人手臂上因酷刑留下的伤痕。然而,尽管最高院颁布的关于排除非法证据的规定刚刚生效,且受到交口称赞,其核准死刑的复核决定书却只字未提朱明勇提出的、应依法排除通过兴许逼供取得的口供这一论点。

《刑事诉讼法》的修订,旨在遏制权力滥用──重庆模式反映出部分问题,但有待解决的当然不止如此。修订后的《刑诉法》要求,最高法院从今往后审理死刑案件必须听取辩护律师意见。它对限制警察任意羁押的权力提出了新的限制,加强了律师在为犯罪嫌疑人辩护时的作用,规定了排除通过刑讯逼供取得的证据的相关程序,增加了证人出庭作证以及接受交叉询问的可能性,并做出其他程序上的重要改进,即使这些改进常常欠严密。

不可否认,修改后的法律仍然包括了为迎合公安部和国家安全部而作的明显妥协。例如,修正案草案授权公安机关对特定犯罪嫌疑人在其住所外的“指定居所”执行六个月的“监视居住”;虽然该条款受到民权人士和社会大众的强烈抨击,正式颁布的修正案仍保留了这一授权,即涉及“危害国家安全”犯罪、“恐怖活动”犯罪、“特别重大贿赂”犯罪案件时,如公安机关认为在嫌疑人住所执行“监视居住”可能有碍侦查,便有权在“指定居所”进行。同样,尽管法律规定,一旦将嫌犯置于“监视居住”之下,公安机关二十四小时内应将该决定通知家属(不包括原因和地点),但“无法通知”的情形除外。虽然检察院有责任监督“监视居住”的决定,其面对公安时的软弱无力早已不是新闻。而在押嫌犯本人、其家人或律师,更缺乏质疑公安机关违法羁押的有效途径。

修订后的《刑诉法》能否成为中国通往法治道路上的里程碑,取决于公安机关能否忠实执行法律。不过,九六年颁布的《诉讼法》的执行情况说明,中国警察极擅长利用立法中每一个模糊、漏洞和例外,以对其有利的方式,曲解原本意在限制其自由裁量的法律,而无论检察院、法院还是其他机构,面对警察的不法行为通常无能为力。在相对个别的情况下,如果感到被刑事法律“束缚了手脚”,公安机关也可以轻易“自我松绑”,通过劳动教养(一种行政处罚措施,被处罚人可被监禁长达四年)达到目的,或是甚至连法律依据也不需要,直接对受害者殴打、绑架或非法拘禁。

改变罔顾法纪的现状,办法只有一个。中国领导人务必对依法开展刑事司法执法更为重视。在确定中央政法委书记继任人选时,应选择一名干劲十足的领导人;他不仅要有能力号令公安和其他法律部门、确保法律得到忠实执行,还要能赢得更广泛的群众支持,完成这项普罗米修斯似的、艰巨异常却意义非凡的重任。

中国刑事司法迫切需要一位像前总理朱镕基那样的改革派领导人──实权在握、精力旺盛、视野广、能力强、个性十足且坚定果断。朱凭靠这些特质,在九十年代后期意识到对传统社会主义经济体制改革的必要性,并通过不懈努力,最终完成了这一转变。

放眼望去,当今中国是否有此人选?对共产党官员来说,能否攀至体制顶峰,靠的从不是支持保护人权、弘扬刑事司法。因此,大权在握前,无人会轻易亮出底牌。赫鲁晓夫一九五六年掀起“非斯大林化”运动时,也令当时许多观察人士目瞪口呆;他们中很多人此前还一直误以为他是斯大林的“走狗”。

许多人尚未认识到,但这或许正是薄熙来的悲剧。在为了升迁而将重庆变为“左派”大本营前,薄曾以其才智、教育和精练的处世给外国观察人士留下了深刻印象。若是靠著这一著险棋成功跻身最高领导层,他或许也会看到,中国新一阶段的发展需要的不是回归“毛主义”,而是更加尊重法治;他或许也就会抓住这个机会,如同朱镕基在经济上有所作为,在刑事司法改革方面发挥历史性作用。开展重大变革意味着调动官僚力量的同时发动群众,而薄无疑具备实现这一目标所需的个人魅力和魄力。

难以置信?别忘了,尼克松总统上任前可是不折不扣的“反共”派;却是他,有远见有胆识,不受政治框架束缚,开启了对他曾称之为“红色中国”的访问,推动了历史前进。有时候,愤世嫉俗的政客也会成为有所作为的政治家──前提是他们能到达权力巅峰。

(孔杰荣,纽约大学法学院教授,纽约大学亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。英文原文请参www.usasialaw.org。亚美法研究所研究员韩羽译。)

中國式隔離監禁

出自:2012年4月19日 中国时报

英文原文:http://usali.org/?p=6801

作者:孔杰荣(柯恩)

和其他地方一樣,在中國,知名案件能幫助公眾加強對法律制度的瞭解。就在大約一年前,北京警方將中國著名藝術家艾未未帶走,隔離監禁81天,向海內外關注該事件的人曝光了中國警察對“監視居住”措施的違法濫用。日前,被免除職務的重慶前市委書記薄熙來因嚴重違紀行為被“雙規”(中國共產黨中央紀律檢查委員會查處黨內違紀行為的程序,即“要求有關人員在規定的時間和地點,就案件所涉及的問題作出說明”)的消息,又將公眾注意力引向了這另一種聽上去不痛不癢,但實際缺乏法律依據、令官員人人自危的隔離監禁措施。薄的妻子谷開來也在同一時間因涉嫌謀殺被限制人身自由,表明中國存在第三類隔離監禁措施──在新修訂的《刑事訴訟法》(“新刑訴法”)於明年1月1日生效前,這一措施根據現行法律仍屬合法。

艾未未遭“監視居住”引發的大量報道和譴責,與當時國內外的各方壓力一道,迫使政府從立法層面改革這項惡名昭彰的措施。這些壓力促成了新刑訴法某些條款的改進,同時繼續要求通過法律進一步限制警察權力,不得將根據立法本意應在犯罪嫌疑人家中實施的“軟禁”,變為在警察辦案場所實施的、最長可達六個月的隔離監禁。

公眾目前對薄熙來命運的高度關注,是否會從而帶動關注“雙規”的現實問題並呼吁將其納入立法?作為中國的精英階層的八千多萬共產黨員,一旦涉嫌腐敗或有其他違反黨紀的行為,都可能受到來自黨組織的而非政府的調查和處罰。所謂在規定的時間、地點交代問題的“雙規”命令,令多少人聞風喪膽,其結果除了開除黨籍、仕途盡毀,若情節嚴重,還會被移交檢察院起訴,受到嚴厲的刑事制裁。

就環境而言,“雙規”有時比“監視居住”或普通刑事關押要舒適些,但被調查人仍然會與外界徹底隔絕,身處同樣強制性的氛圍中,常常還會遭受精神和肉體的雙重折磨。被調查人不能會見家人、朋友或同事,也無法聯絡律師,只能單獨面對冷酷無情的訊問人員。黨內調查人員定期向這些訊問人員輸送新資料作為訊問基礎。此外,中國警察偵辦普通刑事案件和執行“監視居住”期限已十分寬松,而黨內調查人員在實踐中更不受調查期限限制。被調查人也深知這點。和警察、檢察院、法院一樣,黨內調查訊問人員也會明確告知對方:“坦白從寬,抗拒從嚴”,若如實檢舉揭發他人,也會納入考慮範圍。在這樣的環境下,被調查人試圖自殺的情形並不罕見。

中共偶爾也會發佈一些試行規定,要求在將被調查黨員開除黨籍或作出其他嚴重處罰決定前,事先將指控內容告知被調查人本人、給予其在聽證會上就這些指控進行反駁的機會、允許黨內同事對其提供幫助、以書面形式作出調查決定並給允許申訴。然而,我的研究顯示,這些試行規定雖然表明中共在實施黨內處罰時承認關於基本公正的基礎要求,但不太可能會適用於像薄熙來這樣的重大嫌犯。

中共現任領導雖不斷強調要嚴格依照法律處理薄熙來事件,但至少在調查初期,卻將這位核心成員的命運托付給了黨內“審判”,而非國家司法體系。這點顯然未引起注意,但其實頗具諷刺意味。

但是,薄的妻子及一名勤務人員的案件已立即被移送進入正式司法程序,估計是因為已有證據表明二人涉嫌謀殺。雖然相關細節尚未披露,但顯然他們是依據普通刑事司法程序被關押,而不是受到不明不白的“監視居住”。正常情況下,黨員在被刑事拘留前,須經過紀律檢查程序開除黨籍,由此似乎可以合理推斷,這兩名嫌犯均不是中共黨員,儘管谷的情況未必如此。也有可能是因為中央迫切要為這件史無前例的大醜聞畫上句號,加之谷並未被指控腐敗,所以忽略常規步驟、以求速戰速決。

無論如何,雖然谷與其勤務人員在現行刑事訴訟法下,比受到“監視居住”或被“雙規”的人享有更多權利和保障,但這恐怕仍不足以使之免於隔離監禁。至少在偵查階段,警方和檢察院很可能會宣佈,由於案件涉及“國家秘密”,根據現行刑訴法,偵查人員有權在偵查結束前禁止嫌犯聘請律師;雖有盡快結案的壓力在,這往往也意味著幾個月的時間。除非訊問人員希望利用家人或朋友的會見來勸服嫌疑犯招供,不然,被監禁的人除了同監室獄友外,仍與一切人員隔離。這種狀況在新刑訴法生效後有望得到改善──新刑訴法規定,大部分案件中,犯罪嫌疑人在偵查期間即有權聘請律師。

如不出所料,薄熙來會被開除黨籍。之後是否會對他提起正式刑事起訴?這將取決於目前的調查能揭露出甚麼證據,以及領導層的政治需求。即便薄本人未直接涉嫌謀殺,他也很可能會被指控企圖包庇,或至少是重大腐敗、對異己者非法拘禁和刑求、以及其他濫用職權干預刑事司法程序等罪名。目前他和他妻子均命系這一刑事司法程序。若被正式起訴,他或許最終能在明年1月1日後與律師取得聯繫,從而結束夢魘般的隔離監禁。但這並不能帶給他多少安慰。有傳言稱薄堅持要求得到公正、公開的審判,但根據他自己將法律制度玩弄於股掌之間的經歷,他對“中國特色社會主義法律體系”的實際情況也一定了若指掌。

(作者孔傑榮 Jerome A. Cohen,紐約大學法學院教授,紐約大學亞美法研究所共同主任,外交關係協會亞洲研究兼任資深研究員。英文原文請參www.usasialaw.org。亞美法研究所研究員韓羽譯。)

Jerome A. Cohen. Conspiracy Speculations and the Chen Guangcheng Case. China Times

Sino-American relations have long been plagued by unsubstantiated conspiracy theories that undermine needed efforts to develop mutual trust between the world's two most important countries. The ongoing saga of the "barefoot lawyer" Chen Guangcheng presents Chinese and foreign observers with at least two new, related puzzles and corresponding conspiracy theories. 

阴谋论和陈光诚案

出于: 2012年5月10日 中国时报

英文原文:http://usali.org/?p=6915

作者:柯恩 (孔杰荣)

中美关系长期以来饱受未经证实的阴谋论困扰,世界上两个最重要的国家为培养彼此间信任必须作出的努力因此屡遭破坏。但是,各种事件持续激发诸多有趣的猜想,特别是当谣言的作用在中国言论审查制度的高压下被放大的时候,谁能抗拒不浮想联翩,编织具有诱惑力的假设,以解释一方或者双方政府所作所为中存在的明显疑团?

「赤脚律师」陈光诚的传奇故事正在上演,这为中外观察人士提出了至少两个彼此关联的新谜题。中国政府在变化多端的国内安全保卫系统上的花费远超其国防预算,但为甚么这样的网络会允许一个身体孱弱的盲人逃出多年的非法囚禁地,从山东省一个偏远的村庄逃至北京,进入美国驻华大使馆?而且,为甚么在陈离开大使馆的保护后不到四十八小时的时间里,北京官员的态度出现了变化,从不准其离港转为允许放行?

外国人对陈戏剧化地脱逃至首都充满了惊讶和钦佩之情。然而,心思细密的中国人开始在网络和社交媒体上提出各种怀疑。陈所具备的毅力、智能和决心令人印象深刻。但是他孤身一人,逃出警察雇佣的暴徒在他家农舍周围树立的层层包围,翻越耗巨资修建的路障和电子监控,显得相当不可思议。同样令人难以置信的,是他按照预先安排在数小时后与一名知名的维权人士成功汇合,且未被发现,而这名驾车来自南京的维权人士又躲过村里守卫,长途驱车将陈一路带至北京。

中国的秘密警察神通广大,对熟悉他们的网民而言,同样匪夷所思的是陈居然可以在北京辗转腾挪三天,和胡佳及其它一些被置于持续监控之下的著名维权人士见面。据称,陈所搭乘的使馆车辆摆脱了两辆警车的尾随,其后,陈以中国外交部所指责的「非正常的方式」进入大使馆,整个过程也是疑窦丛生。

这些情况引发了诸多具有想象力的解释。这是否是共产党处心积虑的策画,企图转移全世界对前政治局委员薄熙来的命运及对其妻因涉嫌谋杀而接受刑事调查一事的注意力?这是否是失意的党内法律改革派精心老练的一著棋,为的是凸显中国目前漫无法纪的现状,使得党的新一代领导人在秋季就职之后不得不对此加以控制?当然,陈的案子虽然暂时转移了对薄的丑闻的注意力,进一步曝光了政府依法执政所面临的迫切需求,但目前看来,上述假设无一具有说服力。

更为有趣的是某些中国圈子里流传的理论,即陈的脱逃可能与领导层更迭期间的斗争以及薄的丑闻对之已造成的影响有关。一些人认为,令人恐惧的秘密警察在陈的案件中明显不寻常的失手可能是一种故意设计,为使周永康难堪,周作为享有最终权力的政治局常委之一和中共中央政法委书记,中国国内的安全工作归他统管。他是前任公安部部长,也是饱受凌虐的陈的天敌,据报导,周目前已处守势,可能还因为与薄熙来关系密切而正在接受调查。

周依然继续在公开场合露面。然而,如果他仍然控制著国内安全系统,为甚么会允许发生这种使其难堪的事情?答案之一可能是,虽然他形式上仍在位,但或许已被卸去实权。另一个答案是他的队伍内部出现了不满,可能促使他的一些下属转投反对他的、更有势力的其它政治局成员。这种说法相当有趣,不过也仅是猜测而已。

如何看待第二个谜题,即中国政府突然决定放开生路,允许陈和他的家人离开中国?一些中国人认为,陈和美国政府可能在他抵达美国大使馆后共同策画导演了这一系列事件,以此为手段,将世界的注意力聚焦在北京种种侵犯人权的违法行为上。根据这一理论,美国为帮助陈找到留在中国学习法律的途径、参与漫长艰难的协商,都不过是一种精心设计,意在帮助他安全离开大使馆后,再大张旗鼓地在全世界众目睽睽之下「改变主意」,如此一来可以强调他和其它维权人士身处的困境。另一类似的理论,则是陈一人可能同时耍弄了中美谈判双方,自己坐收渔翁之利。

在我看来这些后面的猜想完全是无稽之谈。应美方谈判官员和陈的邀请,我在上周一和周二与他们进行了近五小时电话交谈,我们的通话使我相信他们共同秉持的善意。美国国务院法律顾问高洪柱(Harold Koh)、助理国务卿科特坎贝尔(Kurt Campbell)和美国驻华大使骆家辉(Gary Locke)借著中方渴望在中美战略和经济对话开始前找到解决方案的迫切心情,因势利导,在巨大的压力下连续数日不眠不休地工作。如果他们只是希望把陈带进医院,以便给他提供一个宣布放弃原定安排的平台,他们就不会在陈出院后计画的种种细节上浪费宝贵的时间和精力。而陈独身一人,在高度紧张的情绪压力下左右摇摆不定,明显不可能实施这个胆大包天的诡计。

有关第二个谜题的种种阴谋论,均假定美方谈判官员和陈光诚中至少有一方耍了诡计,而这些诡计又被歌颂得天花乱坠。陈突然改变心意的原因其实可以很简单,更准确的解释是发生了一系列双方政府本应预见但显然没有预见的事──美国官员未留下来陪同陈渡过在医院的第一夜,令人生畏的警察大量出现,其中包括来自他家乡山东的曾经毒打他和他家人的警察,他妻子描述了他逃跑后她所遭受的虐行,他信赖的维权人士令人吃惊地成功与他长时间电话交谈并且强烈警告他不要留在中国。

陈出人意料地扭转态度,对此中国政府快速做出对陈有利的回应。据闻这反映了外交事务官僚机构姗姗迟来的胜利,他们终于说服了火冒三丈的领导层,使其相信陈越快离开中国,对国内稳定和外交关系就越有利。

总有一天,更多有关这个奇妙且重要的案子的细节将浮出水面。但是,就目前而言,该案所滋生出的种种阴谋论的娱乐性大于其可靠性。

(作者孔杰荣Jerome A.Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。英文原文请参www.usasialaw.org。亚美法研究所研究员刘超译。)

Jerome A. Cohen. Will China's Next Leaders Take the Rule of Law Seriously? SCMP (South China Morning Post)

As China's Communist Party elite prepare to select the country's leadership for the coming decade, to what extent does concern for the rule of law affect their deliberations?  Will the successor to Zhou Yongkang, the Politburo Standing Committee member who controls the legal system, favor continuing lawless repression or seek to subject both Party and government to the law on the books that is often ignored in practice?

中国法治社会何时实现

出自:2012年6月07日 中国时报

英文原文:  http://usali.org/?p=6979

作者:孔杰荣(柯恩)

当中国共产党的精英们准备选拔未来十年新一届领导班子的时候,对法治的关注在多大程度上会对他们的决策讨论产生影响?中央政治局常务委员会委员周永康掌控著法律系统,他的继任者是会赞成继续实施违法镇压,还是会力求将共产党和政府的权力置于实践中常常被忽视的仅存在于书本中的法律之下?

当薄熙来丑闻爆发时,共产党领导人立刻向全国保证会严格按照法律处理薄案。但是,几个月过去了,薄仍然没有被移交进入法律系统。他仍然受到共产党纪律检查委员会拘禁,完全与世隔绝,不能得到法律保护。只有当共产党选择结束调查并且决定他的命运之后,不幸的薄方可知晓,自己是会像前政治局委员陈希同和陈良宇一样,在法律体制下接受正式的惩罚,还是会像已故前党中央总书记赵紫阳一样,遭到违法的政治幽禁,永远与社会隔离。

在薄案中,令人惊叹的是共产党领导人并不承认他们的承诺和行为之间存在明显的自相矛盾--尽管这一矛盾已举世皆知。大多数涉及党员腐败问题的其它案件,均由纪律检查委员会通过更为悄无声息的方式立案调查,纪委的秘密程序总是优先于法律程序。

非党员也常沦为其它非法措施的受害者,这些非法措施通常也不易察觉。例如,政府日益全面和昂贵的「维稳」制度,使得越来越多被怀疑是潜在「捣乱分子」的人遭受各种预防措施的限制,这一制度最近才引起较多关注。上访访民、人权扞卫人士及他们的同伴和家属遭受非法「软禁」,甚至绑架、被关进「黑监狱」和殴打,这些情况也不过是偶尔曝光,而且将这些情况公之于众的人很可能连他们自己也因为试图披露不法作为而遭到违法迫害。

山东省将盲人活动人士陈光诚家简陋的农舍,非法转变成一座家庭监狱,要不是他之前作为「赤脚律师」已被外国媒体知晓,山东省这种非比寻常的做法将不会引起注意。陈的案子不仅诠释了没有任何法律根据的非正式惩罚,而且也说明了当局如何舞文枉法,运用刑法和刑事程序,频繁地施加正式的刑罚。二○○五年至二○○六年以及二○一○年至二○一二年,陈光诚曾两度被非法囚禁在家,在这两个时期之间,他经历了闹剧般的审判,他的证人和他自己聘用的律师均未被允许参与审理,之后他因虚假的指控被定罪,在一所常规的监狱里服刑五十一个月。

被共产党视为眼中钉的还有北京律师高智晟和上海律师郑恩宠这两个知名人物,他们既在扭曲的刑事审判之后遭受了监狱之苦,也遭到了甚至缺少法律借口遮羞的其它形式的拘禁。高至今依然被关押在偏远的新疆地区,而郑仍然被软禁在自己的家里。

国际著名艺术家和社会批评家艾未未,长久遭受非正式手段的骚扰,自去年四月以来,警察使用正式的刑事程序限制他的人身自由,扭曲法律所规定的「监视居住」,在允许其获得为期一年的取保候审前,将他隔离监禁在他们条件恶劣的「居所」--而非他自己的住所,长达八十一天。

当然,很多倡导民主的人士,其中包括诺贝尔和平奖得主刘晓波,因为自始就不应该被当做犯罪行为的勇敢举动,而遭受不公正的审判,被判处极重的刑罚。还有许多人要么遭到没有任何法律借口的迫害,要么因刑事程序的滥用而受到迫害,记载著他们名字的名单永无止尽。

是否所有中国领导层内部的权力争夺者都希望继续维持这一没有法纪的体制?肯定的是,目前供职于官僚系统、法院系统、检察院系统、立法机关、法律行业和学术研究机构的许多有才干的法律专业人士,甚至一些警察和党内专家,都认为现在该是建立一个严肃的法律体系的时候。可能有些人会想,一些领导人,哪怕只是为了自我保护,可能会认识到将法律的正当程序纳入司法体系确有可取之处,即使这意味著共产党必须逐渐交出操纵司法决定的权力,发展建立可以有效控制警察的制度。

鉴于中国社会目前矛盾积累,大量通常具有暴力性的「群体事件」都是基于明显普遍存在的不公平感,一项真正旨在将党和政府置于法律之下的政策,最终可能会受到民众欢迎,而且还能够帮助修复目前共产党领导人日益衰败的名声。

这就是目前在政治局常委会中,围绕谁能继周永康之后接任共产党全国政法委书记一职所展开的权力暗战是如此重要的原因。这并不仅仅涉及政治和个性。薄熙来曾经力图谋取该职位。该职位的下一个继任者,很有可能对中国所面临的最重要的政策问题之一,具有至关重要的影响力,亦即违法压迫是否会继续成为领导班子的口号,或者新一代领导人是否会建立一个与中国的经济和社会进步,以及其在国内外所要实现的二十一世纪雄心壮志所相称的政治制度和法律体系。

(作者孔杰荣Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。英文原文请参 www.usasialaw.org。亚美法研究所研究员刘超译。)

中国软实力建设必将失败

出自:2012年07月05日 中国时报

英文原文:  http://usali.org/?p=7019

作者:孔杰荣(柯恩)

中国的经济和军事实力日益崛起,为在全球倾力构建与此相匹配的软实力,中国掷重金在境外上百所大学开办孔子学院,并力图将中国传媒国际化。本意是通过培养对中国现代文明的尊重来提升中国政府的政治影响力和政治形象。但是,跟民主国家的类似做法不同的是,「人民民主专政」日复一日对人民基本自由的打压,以及作为打压主力的刑事司法制度之不公,屡见报端,一再削弱了孔子学院这类项目欲达成的效果。

最能清楚反映这种不公的,莫过于被指控人因诸多限制难以获得有效辩护的情形,而获得有效辩护的权利正逐渐成为每个国家文明的试金石。单看中国逐渐完善的立法,不易察觉这种种限制。中国二○○七年修订的律师法去除了辩护律师在一九九六年刑事诉讼法(刑诉法)下面临的一些障碍,但是警察却声称律师法无法约束警察来规避这些变革。二○○七年律师法的许多修订内容在今年都被纳入新刑诉法,所以,明年一月一日起,在修改的刑诉法生效之后,警察就不能继续依赖这个牵强但常用的借口了。

遗憾的是,套用莎士比亚的话说,立法进步听起来大有希望,然而共产党主导的法律机构却使人大失所望。如果说近期发生的事件说明了什么,那就是即便刑诉法修改了,情况也不太可能有所改善。尽管中国的法律体系缺乏透明度,但是最近多个案件仍然暴露出不管是备受瞩目的案子还是许多未能遭到曝光的案子,当局仍然继续拒绝善意地落实被指控人获得律师辩护的权利。

薄熙来丑闻事件就两度体现了对这一权利的剥夺。当薄于三月份被逐出中央政治局,受到党内纪律检查委员会而非司法部门调查,从公众视线里消失之时,中国领导人严正声明将会严格按照法律处理薄案,他们显然并未意识到这一声明使他们显得多么荒谬。虽然有传言称几周前薄曾要求会见律师,但是在党组织决定是否将他移送司法机关以接受正式的刑事法律制裁之前,他将会继续受到党的隔离监禁。

然而,即便是刑事审判也无法保证薄熙来能够有机会自主选择律师并获得其辩护。他的妻子谷开来曾写过一本关于美国法律制度的书,并在书中大加称赞中国死刑案件起诉的优越性。谷在几个月前因涉嫌谋杀被拘留,但至今仍没有会见任何律师。虽然报导称谷的家人已经聘请知名律师沈志耕,但是这一委托还没有得到警察的批准,而且当局也有可能会指派政治上更加可靠的人选。

在中国,这是执法人员在敏感案件中常用的把戏。被非法拘禁在家的盲人赤脚律师陈光诚出逃到美国大使馆,举世瞩目。当局谎称他的侄子陈克贵意图谋杀而正在进行的调查就是另一个例子。两个多月以来,山东省沂南县的警察一直拒绝承认陈家聘请的独立的外地律师有权接触孤立无助的嫌疑人,谎称陈克贵更愿意接受县政府法律援助中心指定的当地律师,而该法律援助中心跟其它法律机构一样,是由当地党委政法委控制的。

陈光诚自己对这种把戏了如指掌,因为他也是受害者,他在二○○六年那场滑稽的审判中被法庭以所谓的聚众扰乱交通秩序罪和故意毁坏财产罪判处入狱四年三个月。当时山东当局使尽浑身解数阻止他聘请的律师到庭,并且试图通过为他指定表面上作为辩护人的两个律师来掩盖这种政府违法行为,而那两个律师跟现在当局以必要的法律援助为名强加到他侄子头上的律师竟还来自同一家律师事务所!

这既不是什么新伎俩,也不限于被公开报导的案子,而是常见于被中国政府以各种原因认定为敏感事件的案件中。我自己就曾经在协助个案时遇过这样的问题。当时在内蒙古党委政法委书记和公安领导之间悄无声息但尖锐残酷的权力斗争中,我的当事人不够明智,支持了最终失败的一方。该当事人被拘禁后,我向他的家人提供法律咨询。他之前从呼和浩特请来的女律师由于反复指出警察非法超期羁押其当事人而得罪了警察,最后导致该律师自己被拘禁,且直到答应停止为该案工作后才被释放。该律师受到如此恐吓,以致于她不仅停止代理那个案子,还放弃了律师执业。两个来自北京的资深刑辩律师在我的劝说下接手该案,其中一人曾任检察官,但是都在警察的胁迫下放弃了代理。

诚然,当局打压律师以及他们潜在当事人的方式通常较不易察觉。地方司法局隶属中央的司法部,但是在具体个案中更愿意听从地方掌权者的指示;就算司法局不直接禁止律师代理某些案件,还是可能为律师接受委托设置重重障碍。比方说,如果一个律师有胆量接受一件颇有争议的案子,司法局可以要求该律师首先取得其所在律所全部合伙人的正式批准,还可以规定进行辩护的条件。另外,正如有可能代理谷开来案的那位律师最近所证实的,司法局经常禁止律师跟媒体交流,由此排除又一个防止执法权滥用的制约机制。另外,各种非正式的施压措施,包括建议「休假」在内,也常常将律师挡在案件之外,这情形就发生在受到监视居住的著名艺术家和社会改革家艾未未的案件中。

不愿意唯命是从的辩护人,比如那些过于积极辩护的律师,可能会失去执业资格,自身也承受著被起诉的危险,即使最终指控被撤回。地方官员要是像现在还没有辩护律师的薄熙来当年主政重庆时一样喜欢秋后算账,他们可以保证桀骜不驯的律师获罪、面临长期牢狱之灾,如恶名昭彰的律师李庄案所揭示的一样。

这类案子数不胜数,对中国自称已经建立「中国特色社会主义法律体系」无疑是一记嘲讽。除非获得有效律师辩护的权利在实践中作为刑事正义的基石得到保障认可,中国的「软实力」建设必将以失败告终。

(作者孔杰荣Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。英文原文请参 www.usasialaw.org。亚美法研究所研究员刘超译。)

谷开来受审 聚焦中国死刑

出自:2012年08月02日 中国时报

英文原文:  http://usali.org/?p=7195

作者:孔杰荣(柯恩)

一九九八年,谷开来出版了一本有关美国法律制度的书,当时她已是冉冉升起的政坛新星薄熙来的妻子,同时也是一名成功的律师。她赞扬了中国对谋杀嫌疑犯的死刑追诉快速且具有确定性,相较之下,死刑案件在美国法院受到的是冗长且详尽的审查。无疑,谷从来未曾想到她可能成为代表中国刑事司法制度缺陷的世界性标志人物。然而,她因谋杀英国人海伍德(Neil Heywood)将在合肥受到的审判,必然会将全世界的注意力都聚焦于中国刑事诉讼的不公平,即使她大多数的同胞由于政府的信息封锁并不知道这些令人不快的现实。

为什么千里之外的安徽省省会合肥成为了审理地点?犯罪行为发生在重庆。可以理解的是为什么在重庆进行审理会招致对审判公正性的种种疑虑,因为处理案件的检察官和法官可能在她丈夫不久前作为市委书记实施恐怖统治时期得到任命、提拔或是遭到了负面的影响。但是为什么是合肥而不是其它数十个法制更为成熟的管辖区?一些观察人士认为安徽法院比起其它大多数中国法院更不倾向于保护刑事案件被告及其律师的权利。有没有可能是因为在安徽有深厚根基的最高人民法院院长王胜俊先生试图在此案中将自己的影响力发挥到极致?尽管缺乏法律教育背景和审判经验,王曾主管控制当地警察、检察官、律师和法官的安徽省委政法委员会多年。

为什么仅对谷开来提出谋杀指控,而不根据据称导致她和被害人心生龃龉的秘密且可能违法的跨国金融交易提出指控?她丈夫的命运还有待至今已将其隔离监禁逾四个月的共产党纪律检查委员会作出决定,后一指控是否会牵涉她仍然具有一定影响力的丈夫?除上述罪名外,是否会对这对夫妇另外追诉其贪污罪嫌,对二人进行合并审理?

谷开来和她目前作为同案被告的前勤务人员会得到什么样的审判?庭审是否会对公众和国内外媒体公开?到目前为止,起诉书尚未得到公布,该案的庭审是否已经被正式定性为涉密,我们尚不得知。如果当局认为存在信息披露风险,例如,被告是如何如媒体所报导的获取氰化物杀害了被害人,或者有关薄、谷、海伍德及其它人之间私人和业务关系的骇人听闻的细节,那就很有可能进行不公开审理。公开审理还存在著被告暴露情绪失控的风险。即使法院宣布进行「公开」审理,中国庭审常常会对旁听进行限制。

被告人是否会有独立能干的辩护律师?他们已经被剥夺了自己选择律师的权利。数周前,他们的家人为其聘请了经验丰富的北京律师,但是律师和家人均未获准接触被告。相反,据悉合肥当局为他们指定了显然受政府控制、为政府信赖且唯政府之令是从的当地律师。这是针对「敏感」中国案件的惯用伎俩,目前以故意杀人罪对陈光诚的侄子提起的公诉也使用了同样的手法。

可以肯定的是,即使辩护律师勇敢且干练,其所能发挥的作用还是会受到严重限制。控方证人很少在中国的刑事法庭中出庭作证。取而代之的是,检察官仅仅只是当庭宣读证人审前作出的证言,由法庭记入庭审笔录。这样可以防止辩护律师行使交互诘问证人的权利。另外,如果控方证人不出席,法官通常会拒绝允许辩方证人出席,有时候还荒唐地声称,只听取一方证人现场证词是不公平的!

而且,对于律师而言,开庭前极短的时间内才受指派准备辩护,这具有相当的挑战性。政府的侦查人员和检察官已经为提起指控准备数月,而这一复杂的死刑案件的辩护律师看来却是最近才接受指派。即便允许律师在开庭前接触控方证人和证据,虽然这种可能性不大,但如果如大家所期待的该案马上进入了庭审,被告辩护律师也根本不可能在一个公平竞争的场合与公诉方抗衡,尤其是当他们与当事人的会面时间有限且受到了严密监控。

我们无从得知被告律师是否会被允许进行无罪辩护,或者受到限制只能对可能导致刑罚量减少的从轻处罚情节作出辩护。外界普遍谣传谷开来长期以来深受忧郁症所苦,这暗示著她的律师或许会以精神病为由,要求法院判定被告仅具限制刑事责任能力。尽管中国法院很少以精神障碍抗辩成立为由判定涉嫌谋杀的被告无罪,但有时不会对精神病人处以死刑,而是判处无期徒刑或是十五年有期徒刑。

谷女士更有可能会被判处死刑缓期二年执行,这是一项独特的具有中国共产党特色的惩罚,如果被告在死刑缓期执行二年期间没有实施故意犯罪,则死刑将转化为无期徒刑。尽管有关她被提起公诉的官方消息并没有提及精神病,该新闻却暗示存在著另一个可能的从轻处罚情节。新闻报导称,其子的人身安全受被害人威胁,谷实施谋杀是为了保护她的儿子。她也可能通过变成控方证人指证她的丈夫和其它人来「立功」。

不论她被判什么刑罚,辩方若从合肥市中级人民法院上诉至安徽省高级人民法院,也不太可能改变判决结果。事实上,高级法院很有可能秘密地指挥下级法院进行审理。无论如何,考虑到中国最高领导人将基于政治考量决定其刑罚,判决结果将不可变,即使是最高人民法院对此也无能为力。

有人会猜测谷开来是否仍然对美国死刑案件被告所享有的法律保护怀有其早年所持的疑虑。也许她现在会更加重视毛泽东的告诫--毛在杀人问题上绝非外行--「杀头不能像割韭菜那样,韭菜割了还可以长起来,人头落地就长不拢了。」

(作者孔杰荣Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。英文原文请参 www.usasialaw.org。亚美法研究所研究员刘超译。)

Jerome A. Cohen and Yu-Jie Chen. For Taiwanese, the mainland remains a dangerous place. SCMP (South China Morning Post)

Going to the Chinese mainland can be dangerous. First-time visitors are often surprised at their freedom, and seasoned travelers may feel comfortable, but foreigners in China do get detained by police for many reasons. When commercial dealings sour business people of Chinese descent, including those from Taiwan and Hong Kong, are especially at risk.

大陆台商人身自由保障

出自:2012年09月06日 中国时报

英文原文:  http://usali.org/?p=7274

作者:孔杰荣(柯恩), 、陈玉洁

到中国大陆旅游洽商存在著风险。初到中国的旅客经常对他们享有的自由程度感到惊讶,经验丰富的游客也可能觉得相当自在,但实际上,外国人在中国可能因各式各样的理由遭到警方拘禁,成为阶下囚。尤其是华裔外籍商人,以及来自台湾和香港的投资者,若与中方交易恶化,处境更是特别危险。

诚然,为了给犯罪嫌疑人更完善的权利保护,中国已颁布相关法律。新修订的《刑事诉讼法》将于明年一月一日生效,其中就有许多条文旨在纠正中国长期以来警察滥权的一些问题。但尽管改革人士已竭尽所能,该法仍设下许多模糊和例外的规定。实践中,中国执法机关不但不会善意地填补这些法律漏洞,反而时常扭曲法律条文来便宜行事,即便在法律文义相当清楚的情况下也不例外;不仅如此,其所做所为有时甚至完全超出法律范围,或与法律直接抵触。针对政府的目无法纪,中国制度缺乏有效的救济方法。而虽然中国政府对国内外始终承诺终结酷刑,酷刑的猖獗却持续让政府脸上无光。

与遭到监禁的中国公民一样,每个在押的外国人都会面临以下问题:什么时候我的家人或者同事会被通知我被拘禁、拘禁的地点和原因?我可否与他们见面?我可否见律师?谁来帮我重获自由?大部分国家仰赖国际条约来保护他们的公民不受外国政府恣意监禁。中国已加入《维也纳领事关系公约》,该公约要求押人的政府不仅应告知当事人有权通知其本国领馆,还必须允许当事人本国的领事官员探访,领事也有权为其安排法律代理。许多国家还与中国签署双边领事条约,为其国民提供更详细的保障。

虽然这些国际条约提供的保障并非万无一失,但比起台湾人在中国大陆的待遇,他们还是赋予外国国民较多的安全。中华民国政府过去对《维也纳领事关系公约》的签署已不被国际社会认可,而其与中华人民共和国之间既无领事协定,更欠缺正式外交管道。然而,前往大陆的台湾游客多达上百万,还有数十万人在大陆工作生活。

台湾试图解决大陆在押台湾人的问题。于是,海基会、海协会在二○○九年签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》。可惜,该协议仅仅要求双方主管部门「及时」通报对岸关于对方人员被限制人身自由的信息,却未规定通报时限;此外,当通报「将妨碍正在进行之侦查、起诉或审判程序」时,主管部门还可决定暂缓通报。而北京后续对于通报的执行成效不彰,更难以减缓台湾旅客,特别是台商的忧虑。

许多台湾人于是引颈期盼《海峡两岸投资保障和促进协议》,该协议于八月九日签署,在建立两岸商务争议的解决途径方面,有不少进步。许多人期待,该协议能最终确保中国大陆对每个案件都必须通报,至少是针对每个台湾投资者和其家属的案件。他们希望投资协议不仅要求立即通报家属,还必须规定哪些信息应该在通报中说明清楚,以及受拘禁人、其家属及律师的权利有哪些。然而,出乎意料之外,这样的规范在投资协议的本文或附件都付之阙如。取而代之的是海基会与海协会针对协议另外公布的《人身自由与安全保障共识》,但这份共识空有提升安全之外表,而无实质内涵。

这份不寻常的《共识》表示:大陆「公安机关」对台湾投资者个人、台湾投资企业中的台方员工,以及投资者和员工的随行家属,在依法采取刑事司法中的「强制措施」时,应在二十四个小时内通知当事人在大陆的家属。其中明显遗漏的是中国恶名昭彰的「国家安全」机关。另外《共识》也提到,如果当事人家属不在大陆,公安机关「可以」通知其在大陆的投资企业。

正如一些评论人士正确指出,《共识》所做出的承诺,无非是重复了中国明年将生效的《刑诉法》中已经存在的一些规定。这份《共识》顶多是一个措词模糊的提醒,指点中国警察机关在处理台湾投资者案件时,应当遵守中国法,在法律要求下,通知家属当事人已遭到拘禁、拘禁的处所和指控的罪名。

《共识》没有提到的是,中国新《刑诉法》中关于通知家属的规定,尽管较现行法律有所进步,却存在重要例外:在涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的案件中,如果公安机关认为通知可能有碍侦查,便可以不通知被拘留人的家属。在两岸协商《投资保障和促进协议》过程中,台湾曾坚持不能有例外,但中国大陆方面主张,即便《共识》最后未提到例外,《刑诉法》的例外规定仍然适用。为了淡化这些例外的重要性,大陆海协会的代表避重就轻地说,他们相信台湾投资者不会涉及从事危害国家安全和恐怖活动的犯罪。然而双方肯定不会忘记中国过去指控台商从事间谍行为、危害国家安全犯罪的种种案件。

一些台湾倡议人士还呼吁,应该保障受拘禁人的在台家属也能接获通知,并改善相关机制,以便迅速通知台湾家属。但由于台湾不受中国控制,由大陆方面直接通知在台家属并不可行。根据两岸二○○九年签署的《共同打击犯罪及司法互助协议》,中国大陆应通报台湾相关部门,再由台湾当局通知在台家属。但是在实践中,大陆的通报有时相当缓慢,或甚至根本没有通报。因此,两岸有必要制订出具体的通报时限,并允许台湾的代表探访当事人,为其安排迅速会见律师,而且也应容许家属探视。

然而,除非中国的刑事司法像台湾一样进行进一步改革,许多台湾方面提出的建议不太可能被接受。与台湾不同,中国普遍不允许家属探望被羁押的犯罪嫌疑人,实务上,在押嫌疑人与律师的接触受到许多限制,在某些案件中更是完全被禁止,而中国的律师无权在嫌疑人接受讯问时在场,这点也与台湾不同。虽然《共识》表示:双方「依据各自规定,为家属探视及律师会见提供了便利」,但其实这颇具误导性,因为以上重大差异并不会因《共识》出现而改变。

尽管如此,有些人仍然希望台湾人在北京眼中的特殊地位,可以为中国刑事司法制度带来突破性的进展,在改革路上另闢蹊径,惠及他人。(孔杰荣,Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授。陈玉洁,台湾律师,亚美法研究所研究员。英文原文请参www.usasialaw.org。陈玉洁译。

在中国庆祝国际人权日

出自:2012年12月14日 中国时报

英文原文:http://usali.org/?p=7537

作者:孔杰荣(柯恩)

 

周一是国际人权日,国际人权日向来是个替中国把脉的好时机。由于中国人权状况相互矛盾的走向日益加剧,今年中国的情况格外引人注目。令人惊讶的是,中华人民共和国建国六十三年后,中国这个强大的人口大国依旧缺乏有效机制将《宪法》奉为圭臬的基本权利付诸实施。然而,共产党新一届领导人再度点燃了以法治制衡政府和政党的希望。

中国将于一月一日开始实施新修订的《刑事诉讼法》(刑诉法),这是《刑诉法》首次明确提到人权。新法的规定多有进步,但文字还是相当笼统,且往往模棱两可,现在众多中国法官、检察官、律师、公职人员、学者以及共产党内专家正互相角力或共同合作,设法赋予这些法律语言实质的内涵。这将是一个复杂而漫长的过程。虽然在国内外专业人士的圈子之外不太为人所知,但是这一努力的成果不仅将在很大程度上影响中国的政治、政府、社会、经济和国际关系,还左右著十三亿人的个人自由。

近来通过的人权立法中,需要得到切实执行的不单单是修订后的《刑诉法》而已。比如,中国首部《精神卫生法》承诺提供更好的保障以防止个人被恣意关进精神病院。然而,政府不公的监禁持续对人民自由构成威胁,要杜绝这种情况,还是需要其它法律。

检验立法成果的试金石之一,就是看共产党新一届领导人是否终将允许全国人民代表大会(全国人大)终结「劳动教养」。「劳动教养」使得警察可以不经任何检察官或法官批准,将数以万计的人,包括许多追求政治和宗教自由的人,处以所谓的「非刑事」处罚,拘禁被劳教人员长达三或四年。另外,恶名昭彰、用来关押潜在上访人员的「黑监狱」,也亟需通过立法禁止。

废止「双规」或至少以法制加以规范是中国亟需的另一关键措施,这涉及包括中国最高领导人在内数千万人的人身安全保障,但这项措施甚至还未提上全国人大的立法日程。「双规」是一种由来已久的党内纪律,在超过八千万名共产党党员中,调查人员可以任意决定隔离监禁任何涉嫌贪污或其它违纪行为的党员。讽刺的是,共产党领导层于今年三月宣布整肃同僚薄熙来时,曾对全国承诺将严格依法办理薄案。当然,他们并未兑现承诺,之后数月薄熙来「被消失」在令人胆颤的党内纪律检查系统之中。直到一场决定薄命运的秘密政治角力尘埃落定之后,共产党最近才决定将该案移送法律部门进行追诉。

薄熙来案可说是中国继一九八○~八一年四人帮审判秀以来最重要的法律案件,要如何向世界呈现薄案是共产党面临的最紧要的考验。如果一贯争强好胜的薄熙来因长时间的隔离监禁而屈服,那么对薄的审判即便谓之「公开」,「公开」的程度也可能会被小心翼翼地加以限制,就像他的妻子谷开来所受到的审判一样,薄案大概不会仿照过程更长、报导更广且不受控制的四人帮审判大会。虽然对四人帮的审判在法律上存在诸多不足,但是刚刚开始从文化大革命的梦魇中恢复的中国,确实从中领会到刑事辩护律师的重要性,以及违宪搜索扣押、迫害政治对手、藉公权力逼供和目无法纪地屠杀所导致的悲惨下场。遗憾的是,从薄熙来主政重庆可以看出,他从未引以为戒。

然而,对于人权进程来说,中国新任领导人将如何处理对普通百姓的追诉,其重要性远远超过党领导人为将政敌示众而偶尔诉诸法律的情形。悲哀的是,如果以十一月三十日盲人「赤脚律师」陈光诚的侄子陈克贵受审获罪的例子作参考,那么迄今为止前景不甚乐观。

在一场只能被称为司法闹剧的审判之后,陈克贵,这位三十二岁的农民被山东省沂南县法院以「故意伤害」判处入狱三年三个月。今年四月,被非法软禁在家的陈光诚大胆出逃,该事件不但使他受到国际瞩目,同时也使其家人成了当局报复的对象;审判陈克贵的法院与二○○六年对他的叔叔陈光诚进行审判的是同一个法院,两次审理中有损案件的程序违法,在数量上肯定不相上下。

跟他的叔叔一样,陈克贵在庭审前被警察隔离监禁数月,其获得独立辩护律师代理的权利也受到侵害。当地「法律援助」部门强行为陈克贵指定了两名律师;这两名律师和当时强行指定给陈光诚的律师来自相同的两间当地律所,当时在政府指示下,陈光诚的律师没有善尽提供有效辩护的责任。不寻常的是,指派给陈克贵的律师甚至从未将起诉书提供给其家人,而且直到开庭前不到四小时的时间才通知家属。

虽然陈克贵的双亲设法及时从偏远山村赶到法院门口,但是未获准旁听,而当局仍号称庭审依法公开举行。陈克贵父母的证言可以证明他是出于自卫而刺伤凌晨率人非法闯入他们家农舍的一名地方官员。当时三十多名政府人员和流氓出于对陈光诚出逃的疯狂报复,痛殴陈克贵及其双亲,并破坏屋内家具,陈克贵面对这些攻击,不得不奋起抵挡。然而法院不但拒绝陈克贵双亲出庭作证,又以他们身为本案证人为由禁止他们进入法庭旁听!

庭审结束后,被迫在法院外的一辆警车上待了整个下午的陈克贵父母,甚至无法从律师口中获知审判的经过和结果。如果这两名指派给陈克贵的律师善尽告知责任的话,就应向家属解释为何他们竟会让明显已经受到胁迫的当事人于庭审结束时放弃上诉。

我们只能希望,在下一个国际人权日到来之时,中国的新领导人不仅已经促成了更多保障宪法权利的立法,也能促使执法部门善意落实这些权利。否则,套用莎士比亚的话说,他们将重蹈「言而大有希望,行而大失所望」的覆辙。

(作者孔杰荣Jerome A. Cohen为纽约大学法学院教授。英文原文请参www.usasialaw.org。亚美法研究所研究员刘旷怡译。)

Hua Ze’s new book on China’s Human Rights Conditions

Over the last decade China has undergone a transformation. After the dark days of the Cultural Revolution, it has emerged as one of the twenty-first century’s most powerful economies, with millions of citizens now entering the middle class. Yet, despite these rapid changes, China’s human rights record remains abysmal, and a heavy shroud of secrecy protects the one-party system from accountability.

Jerome A. Cohen. Conspiracy Speculations and the Chen Guangcheng Case. SCMP (South China Morning Post)

Sino-American relations have long been plagued by unsubstantiated conspiracy theories that undermine needed efforts to develop mutual trust between the world’s two most important countries. Yet events continue to spawn intriguing speculative possibilities, and who can resist spinning out seductive hypotheses to explain apparent riddles in the behaviour of either or both governments, especially when China’s oppressive censorship exaggerates the role of rumours?