Yu Han

大陆欠缺刑事司法正义

出处:2011年9月29日 中国时报

作者:【孔杰荣(柯恩)、韩羽】

刑事司法历来是中国人民和政府的关注焦点。全国人民代表大会常务委员会刚在八月三十日公布了对现行《刑事诉讼法》全面修订的草案,揭开了中国为打击犯罪、保障人民不受公权恣意侵害而奋斗的另一章。

常委会公布草案以征求公众意见,此举本身就引人注目。随著要求透明化的呼声越来越高,近年来全国人大已就一些法律草案公开征求意见,但公众有机会在重大刑事诉讼立法颁布前对草案评论,这还是第一次。诚然,要充分分析这样一部内容复杂、篇幅较长的文本,一个月的征询意见时间是太短了。虽然不能确定立法机关是否由衷征求公众意见,但目前已收到各类意见数万条。对如此重要的法律,理应召开公开立法听证会。

在草案公布前,刑诉法修订过程毫不透明。在中央政法委员会领导下,公安部、最高人民检察院和最高人民法院,同全国人大常委会法制工作委员会的专家合作,主导修正案的起草,少数几名学者和辩护律师的参与十分有限。当然,负责起草的工作人员,可以参考近十年前专家学者和律师设计的草案;当年,公民自由的拥护者就是怀着改革九六年刑诉法的期望,提出修改意见;因为法律纸面上的承诺虽然动听,实践中却往往得不到党领导下的警察、检察官和法官的执行。

零二年,此次刑诉法修订首次提上立法议程,法律改革者态度乐观。政府内外的专家都相信,修订后的刑事程序会吸收公平正义的基本原则,包括对审前羁押进行有效限制、保障疑犯获得律师有效辩护之权利、排除通过酷刑或其他非法手段获得的证据、证人出庭作证并接受交叉询问、无罪推定原则、不自证己罪原则以及赋予疑犯沉默权。一些观察人士甚至希望,全国人大能废除“劳动教养”,该制度授权警察在刑事程序之外限制人身自由,最高可长达四年,完全无须检察官或法官同意。虽然当时专家还不至轻率断言司法可免于政治干预,亦即做为法治前提的司法独立指日可待,改革的氛围已然很浓;《律师法》就是在此时修订,加强了对嫌犯权利的保护。

然而,零七年底中共十七大后,政治气氛日益严酷,为改革刑诉法以加强人权保护的期待蒙上了阴影。随著警察权力的坚强后盾、时任公安部部长的周永康升任中央政法委书记,成为大权在握的政治局常委委员,改革人士开始警惕由周领衔的修法。然而,次年的立法日程上,刑诉法修改又赫然再列。目前这一稿,反映的更多是警察及其检察官、法官同盟的胜利,法学教授和辩护律师相形之下显得势单力薄。

不过,改革人士还是促成了一些实质进步。草案针对未成年人涉嫌犯罪的案件制定了更为人性化的特殊程序。中国的刑案辩护率不到三成,法律援助制度虽有成长,但仍然不足,草案增加了法援制度的可见度和职责。此外,尽管草案未能澄清法院如何根据被告精神状况决定减免处罚的程序,但规定了对不负刑事责任的精神病人进行强制医疗时的一些保护程序,尽管这种情况相对少见。草案授权法官处罚拒绝出庭的证人,但只字未提拒绝出庭的证人在审前所作证言应否被排除在证据之外。去年出台之司法解释规定了非法证据的排除程序,具突破性意义,其拥护者会喜见草案吸取该解释之核心规定。同样值得注意的是,“不得强迫任何人证实自己有罪”条款写入草案;不过,绝对的沉默权和无罪推定原则仍不见踪影。

草案也试图与律师法衔接,因为之前修订的律师法赋予了辩护律师及当事人更多重要权利。但可以看出,律协刑委会在修法过程中的费力游说,收效并不显著。草案确认律师审前会见在押当事人时讨论案件的权利,且明确会见不受监听──无论是通过电子设备还是派员在场;但却又规定,直到案件移至审查起诉,律师方能与当事人“核对”证据。草案未规定审前讯问时律师的在场权,但为降低刑讯逼供风险,当嫌犯可能被处以无期徒刑或死刑时,侦查人员应对讯问过程进行录音或录像。虽然草案引入了“不得强迫自证己罪”条款,但没有律师在场,被要求回答侦查人员问题的嫌犯要怎样有效行使这一权利,仍属未知。

律师何时能会见在押当事人?家属如不能及时得到嫌犯被羁押的通知,就无从决定是否要委托律师。现行法律规定,侦查机关如认为通知家属可能有碍侦查,则可以不必通知;草案将这一例外之适用范围缩小至危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪。在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪及重大贿赂犯罪的共同犯罪案件中,即便接受了委托,律师于侦查期间会见在押当事人,仍须经侦查机关许可。这些语焉不详的例外,给侦查人员开了极大的缺口──他们可是曲解法律条文的高手!并且,侦查人员所做上述决定,不须接受独立的审查。

令人不安的是关于“监视居住”。现行法律禁止“变相羁押”,但实务上侦查机关会规避一般刑案中的程序限制,以“监视居住”为名,非法将嫌犯羁押于其居所之外的场所长达六个月。草案将此做法合法化,只要侦查机关认为案件涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪或重大贿赂犯罪,则可在嫌犯住所外地点实施“监视居住”,同样无须接受独立审查,且在前两类案件中,可以决定不通知家属。

草案中值得分析的条款还有许多,特别是有关秘密侦查、技术侦查以及死刑复核特别程序的条款。不过,上述所言已足以表明,因限制公权力而素有“应用宪法”之称的刑诉法,其修订引发的“拉锯战”还在进行。修正案可望于明年三月由全国人大通过,我们希望目前这一稿在通过前能有重大改进。中国人民的人身自由应当受到确实保障,草案做出的承诺,还远远不够。

(作者孔杰荣 Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。作者韩羽,亚美法研究所研究员。英文原文请参www.usasialaw.org。韩羽译。)

中国检察官 何时公正站岗?

出处:2011年11月23日 中国时报

作者:孔杰荣(柯恩) 韩羽

在中国,犯罪嫌疑人被羁押后,便无法及时、有效地抗议刑事侦查人员的不法行为。不仅嫌犯本人受到虐待时求助无门,消息也很难传到其饱尝痛苦的家人耳中。通常,嫌犯会在高墙之后度过整个侦查阶段,有时,即使羁押期限已到,侦查机关也拒绝放人。嫌犯在讯问过程中遭受刑求的现象屡禁不止。侦查人员,包括警察和特定类型案件中的检察官,常常无视法律规定,羁押嫌犯后既不通知家属、告知关押地点和原因,也不允许律师会见。即便是能干的律师,在对滥用公权没有“独立审查”机制的大环境下,也爱莫能助。

在包括香港在内的英美法系,羁押犯罪嫌疑人的合法性由法院认定。在欧洲大陆的民主国家,检察官和法官对警察的羁押活动进行审查。今天的台湾,一切羁押决定都必须经过法官批准。然而,中国靠的还是从前苏联搬来的那套检察监督的体制。

侦查阶段标志着刑事程序的正式开始,但根据中国现行《刑事诉讼法》的规定,法院在如此关键的一个阶段却毫无发言权。根据前苏联沿承下来的传统,中国的检察官负责司法活动中的法律监督,因此应当发现和纠正侦查活动中的不法行为,在检察院刑侦部门直接侦查的案件中也不例外,但实践中他们却很少履行这一职责。《刑诉法》规定,刑案中的正式逮捕决定必须由检察院作出。但是,侦查人员滥用相关条款,每每等足三十天才去向检察院申请批捕,有时候连这么宽松的期限也不遵守。此外,他们还利用法律另外一个空子,在申请批捕前,以“监视居住”的名义,将一些嫌犯关在警察控制的场所长达六个月,期间不得与外界接触。因此,嫌犯被收押后,通常要过很久,案子才会到检察官手里接受审查。

最高人民检察院和公安部去年年底共同颁布了两份法律文件,如能得以贯彻,将方便遭受虐待的在押嫌犯向检察院反映情况,促进侦查活动中的检察监督。这两份文件不是立法机关制定的法律,因此在效力上差了一等。不过,全国人民代表大会常务委员会目前正闭门审议《刑诉法》修正草案,对最终要在多大程度上吸收这两份文件的内容有争论。《刑诉法》的修订经历千呼万唤,终将于明年三月由全国人大表决是否通过。常委会八月三十日公布草案公开征求意见,共收到公众反馈近八万条,据报导,绝大多数集中在辩护律师与警察和法院在诉讼活动中的交集上。相比之下,检察院限制不当侦查行为的权力有所扩大这点,似乎很少有人注意。

了解中国法律体制的人,往往对检察官嗤之以鼻。中国的检察官接受的法律培训和法官一样,在实践中也同样没有实权、胆小怕事;同时,他们和警察的关系过于“亲密无间”,对中共发布的各种指令言听计从。根据苏联法律理论的构想,检察官应当为“法律的公正站岗”。前苏联的检察官们辜负了这个称号,今日中国的检察官离这一期待也相去甚远。一些批评人士将中国的司法制度讽为饭店,警察是做饭的,法院是吃饭的,而检察院只负责端饭。

不过,如果目前这一稿《刑诉法》修正案草案获得通过的话,检察官将有更多机会──其实是义务,将制约侦查权的规定落到实处。例如,如果侦查人员被控告超期羁押、非法搜查、扣押或妨碍辩护律师依法履行职责,而他们本身又拒绝处理的话,控告人可以向检察院申诉。检察院经调查确认情况属实的,应当“依法予以纠正”。

同样,如果有人提出侦查人员使用包括刑诉逼供在内的非法方法收集证据,检察院应对此调查核实;如果情况属实,“应当提出纠正意见”或建议更换办案人,对构成犯罪的依法追究刑事责任。同时,检察院还应对侦查人员实施住所外的“监视居住”进行监督,确保他们遵守修改后的《刑诉法》对这一恶名昭彰的强制措施的种种复杂规定。

《刑诉法》修正案草案中另一新增条款,加强了对检察院审查批准逮捕的程序要求。当检察官对案件是否符合逮捕条件存疑,或疑犯要求当面陈述,再或侦查活动可能有重大违法行为,检察院就不能仅依靠阅卷决定是否批捕,还必须讯问犯罪嫌疑人;检察院在审查时还可以询问证人;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。除此以外,在疑犯被逮捕后,检察院仍应对“(继续)羁押”的必要性进行审查,对无须继续羁押的,“应当建议予以释放”或直接下令有条件释放。对于检察院直接侦查的案件,在批捕前,如果犯罪嫌疑人申请停止强制措施,检察院须及时进行审查,不同意的,应当说明理由。

可惜的是,最高人民检察院和公安部去年联合发布的另一份文件,没能在修正案草案中得以体现。在中国,看守所属公安部管辖,该文件要求检察院在看守所设立派驻检察室,便于检察官对看守所的执法和监管活动进行监督,保障在押人员会见律师的权利,对在押人员受到的伤害展开调查。这份文件的内容虽然没有被纳入立法,但想必仍对警察和检察官有效。

立法也好,规定也罢,效力高低虽有别,但都包含了刑事司法的新规则;尽管有时制定得粗略,但真正的问题在于,检察院能否把握赋予它的权力,积极有效地解读这些规则,并将它们付诸行动。中国政府“有法不依”已成痼疾,不单对刑事司法造成困扰,在其他诸多领域也是问题,一些社会精英似乎越来越急切地想要改变这个状况。或许,检察院能顺势而为,加强其法律监督职能。不然,为“法律的公正站岗”,只会继续沦为一句空话。

(作者孔杰荣 Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学法学院亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。作者韩羽,亚美法研究所研究员。英文原文请参www.usasialaw.org。韩羽译。)

Jerome A. Cohen and Yu Han. Will China’s Prosecutors Become “Watchdogs Of Legality”. SCMP (South China Morning Post)

In China, when criminal investigators take someone into custody, there is no timely way to effectively challenge their misconduct. The suspect is helpless, and it is difficult for the anguished family to learn of any abuses. Suspects are usually detained throughout investigations, and investigators sometimes hold them for longer than law permits

Jerome A. Cohen and Yu Han. China’s Struggle For Criminal Justice, SCMP (South China Morning Post)

 Criminal justice has always been a preoccupation of the Chinese people and their governments. The August 30 publication by the Standing Committee of China’s National People’s Congress of a draft comprehensive revision of China’s Criminal Procedure Law has opened yet another chapter in the struggle to protect society against crime while protecting individuals against arbitrary state power.