2011

埃及变天启示录

出处:2011年2月17日 中国时报

作者:孔杰荣 (柯恩)

擅长思考的中国人,不论是否为中共党员或政府官员,无不在所能取得资讯的范围内,分析埃及局势对中国的影响。表面看來成功 、內心却愈发担惊受怕的中国统治精英,应当从埃及事件中吸取什么教训呢?

埃及变天无疑印证了毛主席那句家喻户晓的名言:“星星之火,可以燎原”。根据其以往表现, 中国现任领导人很可能会认为,埃及前总统穆巴拉克的倒台再次证明了迅速扑灭“星星之火”的重要性。就像他们认为,早在在一九八九年六月四日大屠杀前几周,当学生开始在天安门广场聚集时,邓小平及其同僚就应当杜渐除微,防止事态扩大。

邓的接班人江泽民,吸取了“天安门事件”的“教训”。十年之后,约一万名法轮功信徒运用新兴通讯技术,瞒过秘密警察集结在中南海门外,江得知后,不久便对他们展开了残暴的镇压。近期,同样的手段则被用来对付西藏和新疆的少数民族。

即便是人口最多的汉族,也被警察和他们雇来的流氓“和谐”了。尽管中国在过去三十年发展惊人,取得了非凡成就,一般劳动阶级的不满情绪却不断上涨。很多人深感不公,觉得他们为国家的发展成就付出了巨大代价,却没能相应地享受到经济发展带来的回报;他们对政府腐败和权力滥用感到愤怒,却无法自由地表达自己的感受,也无力影响决策。渐渐地,和越来越多的、包括一大批党员在内的知识分子、专业人士以及官员一样,他们开始相信,这个国家迫切需要通过政治和法律改革,来推动上述自由和社会正义的实现。这些都和埃及的状况有许多相似之处。

聚集在解放广场抗议的埃及民众,提出的重要诉求之一,就是制止警察频频恣意逮捕及滥施酷刑的权力 。《纽约时报》记者迈克尔·斯莱克曼 (Michael Slackman)指出,概而言之,埃及抗议者想要谋求的是“自由、民主、社会正义、法治以及经济平等”。贫富差剧日益加剧,令人忍无可忍。人们不再受到民族主义或泛阿拉伯意识形态的蛊惑,转而关注改善生活的基本所需,而这就有赖于政治改变。显然,这样的改变并未出现。

埃及专家称,穆巴拉克一再强调稳定,而这“最终成为根本的不稳定因素”。根据斯莱克曼的报道,“面对一个扼杀不同见解和意识形态、拒绝自由选举、操控国有媒体的警察国家,公众想达到诉求,唯一能做的便是上街抗议。”

如果中国领导人能多关心其人民的福祉,而不是只操心如何维系政党权力不受拘束,他们对埃及事件就应有不同的解读:埃及事件恰恰说明,迅速镇压并不可取,及时改革方为上策。这不仅有利于统治阶级自保,也能够实现社会正义、推进政治进程。而最好的方法,便是听取中国人权活动人士的忠告,而目前恰恰正是这些维权人士受到政府严酷镇压。

中国领导人或许可以先观看陈光诚最近刚刚拍摄的长达一小时的录影。陈是一位盲人“赤脚律师”,因为受到政府迫害,而成为国际知名维权人士 。陈在被以莫须有的罪名定罪后,身陷囹圄长达四年三个月,刚一获释,他和家人就遭到严酷的非法软禁,至今仍无自由。陈及其妻就是在这种状况下秘密拍摄了这段录影。上周,时逢埃及革命达至沸点,一个设立于德州的人权组织“对华援助协会”在网站上公布了这段录影。陈在录影中提到,冷酷镇压最终会导致国家的不稳定,甚至是独裁政府的垮台,这一忠告与埃及动乱带来的警示不谋而合。

陈光诚说,中国“不合宜的社会体制正在消亡” 。政府感到恐惧,充满“危机感”,因害怕民众会发现其违法作为,才不择手段掩饰真相,拼命要将陈及其家人与整个村庄和外界彻底隔绝 。

“一个社会,如果不是建立在社会公正、公平正义基础之上,是不可能长久稳定的。”陈强调,“靠暴力,最多也只能维持一时的稳定。” 陈透过自学法律,替遭受政府歧视的受害者维权,他认为,长远而言,政府只有一条路可以走,那就是遵守其自身的法律,包括宪法和国际法律准则,尊重普世价值,保障人权,建立民主与法治。

早在零六年,陈光诚便入选《时代》杂志该年度“全球百名最具影响力人物”,那时他已被关押。继而,服刑期间,他又被授予有“亚洲诺贝尔奖”之誉的麦格塞塞“新兴领袖”奖。然而这段录影,却是这五年多来,公众第一次有机会听到陈亲口表述自己的观点。影片中,陈表示公布录影可能会给自己带来危险。那些看管他的人经常骂他是“汉奸”,“反革命”和“卖国贼”,试图恐吓和激怒他,说就希望他还手,这样就又有理由“治他”。陈说,“这个录相的公布,我也有思想准备,他们可能用对付高智晟的手段来对付我”。高智晟曾是中国最著名的人权律师,经历酷刑折磨, 在中国安全警察的“安排下”,已“失踪”很久。陈光诚还说,“反正[不管]他们怎么打[我],司法机关[都]置之不理,[因为打人]是党委指使的。”

不幸被他言中。一些人权机构报道,录影公布后不久,中国警察便非法闯入陈家简朴的农舍,毒打这位盲人和他的妻子,还不许他们就医。中国领导人会不会试图找借口,说这种虐待是维护社会稳定所必需的?不过,那些眼见穆巴拉克倒台的人想必会质疑,建立在这种上暴行虐杀基础上的政府,到底能有多稳定?

(作者孔杰荣 Jerome A. Cohen,纽约大学亚美法研究所共同主任,外交关系协会兼任资深研究员。英文原文请参www.usasialaw.org。亚美法研究所研究员韩羽译。)

在华外商的刑事司法“正义”

出处:2011年3月3日 中国时报
作者:孔杰荣(柯恩)

中国政府对美籍华人薛锋的指控,于二月十八日,以二审法院维持有罪判决而告终。这一事件清楚地提醒我们,中国滥用刑事司法殃及之广,即便不沾政治和人权活动的人,也难逃一劫。

拥有芝加哥大学博士学位的石油专家薛锋是一名生意人,曾受雇于美国一家著名石油顾问公司。他因帮该公司购买中国油井的商业数据库,于零七年十一月份被中国秘密警察拘禁。根据《中美领事条约》,中国应在四日内将拘禁一事通知美国政府。然而,过了三周,中国才在美国通过外交渠道频频施压下发出通知。这进而导致中国未能使美国领事官员尽快探视薛锋,再度违反了条约规定。这意味着,在美国领事首次探视薛前,他已遭拘禁一个多月而无法与外界接触。不仅如此,薛和领事的会面受到监视,他们甚至不能讨论案情!

接下来的领事探视中,薛锋透露,他因拒绝承认“刺探情报”和“非法向境外提供国家秘密”罪而遭刑求。薛露出手臂上被香烟烫伤的疤痕,还说一名审讯人员在发脾气时用玻璃烟灰缸砸他的头。这些行为都明显违反了中国国内法以及中国在《联合国禁止酷刑公约》下的义务。在肉体和精神的双重压力下,薛最终被迫签下一些不实口供。

中国官员侵犯薛锋权利的做法远不止这些 。秘密警察未能获得检察院及时批准正式逮捕薛,便非法延长他的羁押期限。逮捕后的侦查也被无限期拖延。当警察终于向检察院移送审查起诉后,检察官又对证据不满,两次依法将案件退回给警察补充侦查。此外,检察院起诉薛锋前,自己也超过法定的审查起诉期限 。一审法院更是迟迟不对薛案宣判,拖延之久,法院干脆都不再说明理由。

由于警察声称薛案涉及“国家秘密”,根据《刑事诉讼法》,他们有权在侦查结束之前禁止薛聘请律师。因此,薛被羁押了一年多才能咨询律师。与中国大多数被告人不同,他请到富有经验的律师为他辩护。但即便是最能干的辩护律师,在会见当事人时也会受到监视和种种限制,而被告人很少能获得保释。由于无法事前从检方获知足够的信息,辩护律师无法准备有效的辩护。同时,很多律师认为,自行调查案件是艰难甚至危险的,因为如果他们过于积极地寻找证人,则有可能因“引诱证人作伪证”而面临起诉。

薛锋所聘请的资深辩护律师佟伟,在此案开审前就遇到了上述所有障碍,一审和二审(即中国法所谓的“上诉”)时也不断受到其他妨碍。两次审判均未公开进行。法院不允许佟律师传唤任何辩方证人出庭,也不准他提交其他证据。此外,依照中国“惯例”,检方证人无一到庭,因此也没有任何交互诘问的机会。尽管中国法律禁止将刑求得到的口供作为定案根据,且近期颁布的规定也强调、提倡“排除非法证据”,薛的供述还是被法庭纳入证据;且当北京高级法院决定维持对其八年徒刑的原判时,判决书中只字未提薛遭受的刑求。

高级法院在判决书中,洋洋洒洒地引用检方证人的审前证言笔录,对辩方提出的主要法律论点却不加说明。辩方主张,案件所涉及的数据库资料,在国际实践中常作为交易标的,因此不应被视为“国家秘密”或“情报”。法院对此意见未予采纳,至于理由,则用一句证人证言轻易打发:“各个国家在信息收集方面情况不同;在美国各井的数据是公开的,在网上能够查到, 但中国就不行,中国石油方面的信息、数据都是很敏感的。”

薛锋最有力的辩护意见是,强加他非法取得资料的罪名是不公正的,因为在他被拘禁七周后,中国国家保密局才宣称,他所取得的资料是受到保护的,而这时距离他取得该资料库已过去好几年。但高级法院认为保密局的鉴定结果不容挑战,根本不理会辩方意见。法院仅仅指出,根据另一名证人的证言,薛在相关政府机构任职的朋友都知道,这类资料是应当保密的。尽管中国早就承认了“刑法不溯及既往”这一在全世界普遍得到认可的原则,法院对此却只字未提;另一偶尔在中国得到实践的原则——刑事法律存疑时应当做出有利于被告的解释——也未被提及。

依照《中美领事条约》和中国相关法规之文义,凡美国国民受到审判的案件,无论公开与否,美国使馆都有权派领事官员出席庭审;但高级法院和一审法院一样,未给予任何理由,就驳回了美国使馆这一要求。不过,两级法院为在表面上装出遵守至少部分法律规定的样子,允许美国大使洪博培(Jon Huntsman)旁听法院宣判,尽管宣判远不如庭审程序重要 。

薛锋接下來该如何?中国法律仅允许被告上诉一次,但允许其在被定罪后向法院申诉请求再审。不过,据报道,佟律师认为,任何现实可行的法律救济途径都已穷尽。营救的希望落在“人道释放”上,大使洪培博已向中国政府要求 “立即人道释放薛锋”。考虑到薛不确定的身体和精神状况,也许保外就医于法有据。此外,由于囚犯一般在服满一半刑期之后可能得到假释,那么如果薛的刑期能够从八年减至六年,鉴于他已被羁押超过三年,他现在就能够有资格获得假释。再者,尽管薛从来没有被控为美国政府从事间谍活动,并且中国对那些在美国被以替中国政府从事间谍活动定罪的人没有表现出丁点兴趣,中美还是不应当排除以薛鋒交换其他中国间谍的可能性,就像美俄最近的间谍交换那样 。

不论薛锋和他饱受苦难的家人未来命运如何,和去年力拓公司驻上海代表、澳洲公民胡士泰(Stern Hu)被定罪一样,薛锋案的启示是,在华外商若忽视中国刑事司法体制的风险,终会祸及其身。

(作者孔杰荣 (Jerome A. Cohen),纽约大学法学院亚美法研究所共同主任,外交关系协会兼任资深研究员。作者担任薛锋妻子的公益法律顾问。英文原文请参www.usasialaw.org 。亚美法研究所研究员韩羽译。)

陪审团制 大陆可行?

出处:2011年3月17日 中国时报

作者:孔杰荣(柯恩)

普通民众应当在多大程度上参与审理刑事案件,决定被告人是否有罪,该受何等惩罚?抑或刑事司法并非儿戏,最好还是留给职业法官决断?在包括香港在内的普通法法域,一个人若被指控犯罪,便有权接受由与之地位平等的公民组成的陪审团审判,这是被告做为公民享有的最基本权利之一。美国最高法院曾在判决中写到,“(陪审团制度)有其必要,一旦政府为消弭仇敌而无端提起刑事指控,或遇到对上级领导言听计从的法官,此制度可以起到制衡作用,从而保护被告”。出于同样的考量,欧洲大陆国家也建立各式各样的制度,使并未受过正规法学教育的民众代表参与审理刑事案件,和职业法官一道共同做出判决。

诚然,无论英美普通法系的陪审团,还是由法官和非法律专家的一般民众组成混合法庭的欧陆模式(所谓参审制),长期以来都受到不少批评,需要改进。很多国家尚未在刑事审判中采用任何形式的民众参与。还有一些国家废除了陪审团审判,或在实践中严格限制其适用。例如,俄罗斯就为适用陪审团审判设置了诸多障碍,尤其在政治敏感性案件中。新加坡则是在时任总理李光耀对陪审团判决感到不满后,废除了这一制度。德国的混合式法庭,只处理有限类别的刑事案件;而美国人之所以能维持他们钟爱的陪审团制度,是因为大多数的刑事案件都得以通过辩诉交易解决,根本无须审判。

东北亚国家历来认为,民众大规模参与刑事司法过程,与其国家的政治法律文化相违背。但近些年来,由于希望增强公众对司法的信心,这些国家开始对民众参与的理念产生兴趣。零八年,韩国开始试行一个与众不同的“国民参与审判”制度,此处的陪审团就定罪量刑得出的结论虽不具约束力,却对法庭最终判决结果有重大影响。日本则从零九年起,开始在重大刑事案件中,让三名法官和六名非法律专家的一般民众组成的混合法庭来做出裁决。台湾自解严后,已数次考虑采纳有关民众参与的提案;近来司法院建议“人民观审制”,由普通民众做为 “观审员”,于审判中表示意见供法院参酌,但法官不受该意见拘束。这进而引发更多提议,主张普通民众参与审判后给出的意见应当具约束力。

中国大陆至少部分地区也受到民众参与刑事司法趋势的感染。零七年末,中国共产党第十七次全国代表大会上,为支持推进社会“和谐”和“稳定”,再次强调解决争议要通过 “人民调解”及较不正式的法院程序。之后不久,河南这个拥有一亿人口的大省,在行事风格强烈的高级法院院长张立勇的带领下,在全省法院开展试行所谓“人民陪审团制度”。这与“人民陪审员制度”虽只一字之差,含义却大不相同:后者是中国近半个世纪前引进苏联模式法律体系时,一起引入的,但各地执行状况不一。人民陪审员制度在刑事案件一审中应用较为普遍,通常由一至两名人民陪审员,与一至两名法官一道组成三人合议庭,共同审理案件,决定定罪及量刑,在理论上与法官享有平等投票权。可惜,就像在苏联一样,尽管政府不时会表示支持这个制度,人民陪审员还是不能独立决策,本应有的“混合”优势无从体现。张院长认为,他的“人民陪审团”不仅要比陪审员制度优越,同时,比起英美陪审团或欧陆的混合式法庭,更适合中国国情。

河南省内众多基层法院和中级法院,甚至包括高级法院,都在试行“人民陪审团”,但适用程度有限,且多为刑事案件。被选中试行的案件大多为“敏感”丶重要或棘手的丶易对社会 “和谐”和“稳定”产生影响,包括死刑案件。地方政府和党委官员往往会参与案件挑选。一旦案件选定,法院会从规模庞大的“陪审员库”中,随机抽取 “陪审员”。“陪审员”通常为七到九人,最多时可达十三人;地方政府官员负责从当地可靠的乡镇和城市居民中选取拟任陪审员“入库”。被选任的陪审员通常来自案发地区。他们不具法律背景,并应当代表不同的职业丶性别丶年龄(二十三至七十岁)和民族。陪审员能否最终入选,需由法院负责政治工作的官员批准。

陪审员参与庭审,在庭审结束后,向法庭提出他们对案件事实的看法及该如何量刑的建议。他们并不就法律问题发表意见,也不须做出全体一致决议。法庭(由三名法官组成的合议庭,有时三名合议庭成员中会有一至两名人民陪审员)应当认真考虑陪审团的意见。如果法庭决定不接受陪审团意见,则应向他们说明理由。不过,这些理由属于“内部”文件的范畴,不会被写入判决书中。

由此可见,河南的“陪审团”(其他少数几个省也正在试行此制度)仅发挥建议性作用,并不拥有决定权。在这方面,“人民陪审团”和韩国的“国民参与审判”制度,以及台湾司法院最近提议的“人民观审制”看来相似。张院长曾接受长篇采访,反驳国内对他此项创新的一些批评;在采访中他承认,“在一个缺乏陪审团传统的国家,如果实行由民众对案件事实的完全裁断,实际上也是危险的”。可见,即便是精挑细选中的“群众”,也不像被小心控制的法官那样可靠。

由于尚无实证研究,究竟中国刑事被告能否从试行的“人民陪审团”制度中获得更多保护,从而改善他们在目前仍普遍应用的司法体制下的处境,还是一个未知数。不过,如去年河南省党委在其官方网站宣称,这看来确实是一个增强政府正当性的新举措;它给予广大群众了解、参与、表达意见、及表面上监督司法制度的权利,从而营造出“司法民主”的表象。

(作者孔杰荣 Jerome A. Cohen 纽约大学法学院教授,纽约大学法学院亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。原文请参www.usasialaw.org。 亚美法研究所研究员韩羽译。)

“中国特色的社会主义法律体系”

出处:2011年3月31日 中国时报

作者:孔杰荣 (柯恩)

约瑟夫• 斯大林在苏联臭名昭著的“大清洗运动”的巅峰时期,曾说过这样一句话:“现在的我们,比任何时候都更需要法律的稳定性”。那时的他风头正劲,为肃清数百万政治敌人,操控苏维埃法律体系于股掌之间。

中国全国人大常委会委员长、同时也是在中共中央担任重要职务的政治局常务委员吴邦国,在其新近所作常委会年度工作报告中宣布:中国已形成了“中国特色社会主义法律体系”。他的报告表明,比起孟德斯鸠的理论,中国共产党更愿意继续遵从毛泽东思想,且拒绝三权鼎力,和其他西方模式的、将政府置于法律框架之下之制度。吴在报告中详述了中国目前已经公布的法律、法规、解释以及其他法律规范的范围和数量,意在为他关于中国“涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全”的说法提供事实依据。但是,这个中国共产党建立起的法律制度,其性质又是什么?

最近发生的一些事件,在外国政府专家、记者、商界人士、社会科学家以及律师之中,引发了就这一重要问题的新一轮讨论。同时,无论是中国本土上述人士,还是立法者、警察、检察官、法官,甚至包括普通民众,但凡置身于这场实时的、重大而复杂的变革之中,都在做着类似分析,只是不得不以一种更加无声的方式进行。

吴邦国强调,鉴于“有法可依”的问题已总体解决,“有法必依、执法必严”的问题就更为突出。吴在报告中说,“法律的生命力在于实施”,这想必连批评者也会赞同。但是,无论是上访人员、政治活动人士、独立的非政府组织、网路部落客,宗教践行者,还是那些设法通过法院渠道解决政治敏感性冤情的人群,以及想帮助他们的律师,却在承受日益严苛的镇压。这种镇压,不仅无视那些有限仅存的法律确认的权利,且变本加厉,超出法律体系界限之外。创立这种法律环境的初衷,在于推动国内经济、对外贸易、技术转让及投资,也确在这些方面发挥了积极作用,且还将继续在当前发展中扮演正面角色。然而,一旦论及政治和民主权利,法律和实践的“脱节”便突显出来,且在以堪忧的速度加剧。

相对于“中国特色社会主义法律体系”这一概念,“中国共产党政治法律体系”的说法更能准确描述当前情况。这体系毫无疑问是“中国”的,可同样生根于“中国”的台湾法律体系,在台湾解严后的民主化进程中,却逐渐演变成为一个迥异的制度。 中国大陆的体制很显然是“社会主义的”,因为中国在许多领域仍遵循苏联法律体系路径,该体系由毛泽东在斯大林当权后期引入,并在中国的土壤上生根发芽。

人们往往忽视了,即便前苏联社会主义联邦已解体若干年,其法律模式仍继续影响中国。中国大陆的“党国”法律制度,依旧沿着列宁主义的组织和意识形态前行。自一九七八年,邓小平将中国从“文化大革命”中拯救出来,搞活经济,实行改革开放;可惜,他并未就法律体系进行同样程度的变革,而在立法和执法机关设置方面,重树了苏联法律模式。

为了进一步促进并体现中国取得的巨大经济发展成就以及随之而来的社会变革,中国法律及其实践部门逐渐超越苏联模式,变得更加完善、历练。法律教育和研究领域以惊人的速度发展壮大,越来越有权利意识的民众希求正义的实现。成千上万的、因积累经验而更加自信的法律专家受此鼓舞,竭力敦促在实践中给予司法部门更多自主性,而这一切,都在对中共的垄断统治造成威胁。

自零七年中共第十七届全国代表大会召开以来,我们目睹,领导层为保住党对法律体系的绝对统治,不惜倒行逆施。相对少数的一些有胆有识的律师,一直试图挑战这场新的“社会管理”运动。所谓的“社会管理”,是中共“用新瓶装旧酒”,试图以一九四九年之前用来统治农村“解放区”的意识形态诉求,以及儒家思想强调的“和谐观”,来为目前以警察统治主导的法律体系寻找正当性支持。

在邓小平的领导下,中共早在一九七八年就明确定位了法律的功能:向本国人民和国际社会显示政府正当性;建立一套高效的国家机器及规范,约束个人行为、指导经济发展;促进国际商业合作;解决人民和经济组织之间的纠纷;为人民生活提供基本保障,防止再度发生中国在二十世纪共产党上台前后反复出现的专制和动荡。在今天,法律依然继续发挥着上述功用,尽管无法面面俱到。

目前的问题在于,中国的这个体制反而受中国经济成功所累,因为经济进步所带来的,不仅是一个蓬勃发展、教育良好、需求旺盛的社会,还有随之产生的大量经济与政治矛盾,包括巨大的贫富差距。法律机构没有跟上社会前进的不法;面对与日俱增的社会和政治动荡的预兆,以及国外的“颜色革命”和“茉莉花革命”引发的可见的威胁,党领导下的政府并未选择进行改革,反而求诸于镇压。

对镇压手段的依赖,给予了前公安部长周永康领导的中共中央政法委,以及由周安排的、负责法律体系的职业警官(亦是党内官员)前所未有的巨大影响力。这导致在司法执法过程中,职业化的法律考量被进一步弱化,那些仍试图透过正式法律渠道为四面楚歌、饱含不满的个人和团体申冤的律师,则面临更加严酷的镇压。也正是这种理念,导致了“社会管理”、“维稳办”这种超法律的“制度创新”的出现。这些部门和正规警察一样,负责清查“偏激的思想”,无论这种思想是出自中国最破落的乡镇,还是在最负盛名的高校。这一切,都是不断发展变化、且遍布全国的公安部门“人民战争”的一部分。至少,就政治和民主权利的保护而言,这才是“中国特色社会主义法律体系”的现实写照。

艾未未让恶法现形

出处:2011年4月14日 中国时报

作者:孔杰荣 (柯恩)

多才多艺的艺术家艾未未,曾是中国政府寻求展示“软实力”时的最大资产之一。他富於想象力且风格多变的艺术作品,以及生动丶坦率的个性,不仅使他本人闻名世界,同时也意味着,“人民民主专政”除了为中国带来了不起的经济发展和军事力量,还培育了引人注目的艺术成就。对许多人来说,比起曾遭唾弃,现又被共产党视为其软实力旗帜的儒家思想,这个留着络腮胡,颇具圣贤风采,父亲为着名革命诗人艾青的艾未未,更能代表当代中国的伟大文化。

对共产党来说,很遗憾,艾未未的艺术活力,越来越多地投注在无畏地揭发中国体制的缺点上。零八年四川地震后,他呼吁人们注意,大批校舍之所以在地震中坍塌,罪魁祸首是“豆腐渣”工程,但政府却未能对此进行诚实的调查。他也使公众聚焦在政府对此类批评的打压行动上。他用一部短片,记录了他遭到四川警察野蛮殴打,以及他费尽辛苦,却仍无法令这些警察承认他们的所作所为的全过程。这正正揭露了中国公安部队臭名昭着的一贯不法行为。那次遭受的毒打,使艾未未不得不在德国接受紧急手术方保住性命,这也进一步引起媒体对中国政府恶行的关注。此外,政府独断专行,强拆了他位於上海的丶价值百万美元的工作室,他嘲讽的回应,掷地有声地回击了政府对个人财产和人身权利的藐视。同时,他活跃于网路,常借推特和其他大众媒体发起抗议,也因此拥有大批追随者。

艾未未四月三日被抓,这于他正是揭示中国刑事司法不公正的良机,尽管他本人要为此付出不相称的巨大代价。艾案表明,即便立法和司法手段尝试制约警察权力,当个人直面对泛滥的权力时,仍是凄惶无助。在一些曝光率较低的案件中,警方逾越法律行事的倾向令人不安;相比之下,考虑艾被羁押造成的恶劣影响,警方依法律字面文义行事的机率或许会较大,此案也因而更具有教育意义,它可以帮我们了解,中国外交部发言人所说,中国“是依法办事的国家”,但那些明目张胆的“闹事者”不能“用法律当挡箭牌”,“什麽法律也保护不了他们”,到底是什么意思。

艾的家人至今未依法律一般规定收到他被拘留的正式通知,也就无法确定谁抓了他,关在哪里,原因又是什么。然而,不通知并不一定就违反中国《刑事诉讼法》的规定,因为根据该法设下的例外情形,若警察依自由裁量,认定通知嫌犯家人会影响案件侦查,便可不予通知。

没有一纸通知在手,即便是嫌犯家人聘请的律师,也往往很难见到当事人;因此,警方经常能不通知丶便不通知。此外,警方往往不愿表明身分,也不轻易告知嫌犯在押地点及涉嫌罪名。在艾未未一案中,除外交部称对艾的调查“与人权和言论自由无关”外,官媒直至艾被带走数日后才正式宣布,艾因为涉嫌“经济犯罪”,正在接受调查。

艾未未的律师至今未能见上其当事人一面。《律师法》明确赋予律师及时会见当事人的权利,且未对此设任何例外情形。与此同时,刑诉法却规定,一旦案件被侦查机关认定涉及“国家秘密”,侦查机关即有权决定是否允许律师会见在押嫌犯;而在中国,“国家秘密”的定义相当广泛。警方避而不谈两部法律的矛盾之处,坚称侦查人员行为不受《律师法》约束。同样,尽管检察官应依法履行法律监督职能,但无论法院还是检察院,都不能对警方自行裁量的决定进行审查。

此外,侦查机关所做对嫌犯财产进行搜查和扣押的决定,亦无须接受审查。艾的住所兼工作室,以及他一名合作伙伴的办公场所,均遭到搜查;搜查的根据,是警方自行出具的搜查令。

理论上讲,在押嫌犯可通过“提出保人或缴纳保金”以“取保候审”,但该决定亦落入侦查机关不受控制的自由裁量之权限,且在实践中极少适用。尽管《刑诉法》在字面上对侦查机关羁押嫌犯的时间上限有所规定,但同样,凭着不受审查的自由裁量权,警方可以便宜行事。《刑诉法》规定,大多数案件中,侦查机关拘留嫌犯后,如认为有继续羁押以便进行侦查的必要,须在三天内向检察院申请正式逮捕令,不然则应及时释放。但在一些例外情形下,三日可延长至七日,极少数情况下甚至可以长达三十日。实践中,警方通常将例外情形下的三十日当作常态;不过鉴于全世界都在关注艾案,警方这次也许会“破例”加速。即便是在申请批捕后,检察机关尚有七日时间考虑是否做出逮捕决定。因此,艾未未可能要到三十七日期满,才能知道他是否会被逮捕此一关键决定。

或许侦查终结后,艾未未的律师会被允许与他会面,可惜到那时,艾恐已被关押数月之久,且与外界丧失联系。在侦查阶段,即便会面,意义也不大:因为此时律师的定位不是“辩护人”,仅能为嫌犯提供“咨询”,因此无法了解案情,能提供的帮助也就有限。更糟的是,律师和当事人的会面不仅时间受限,且只能在警方监视下交谈。不过,这样的会面,是在押期间首次得与外界接触,对已遭酷刑或其他虐待的嫌犯来说尤其宝贵,因为他们能够借此向外界传递这一讯息,尽管这也许会招致更多的虐待。

由于国外的抗议,加之涉嫌罪名明显子虚乌有,艾未未或许有望获释,而不会被正式逮捕。但是,为保全脸面,以及限制艾的行动,中国政府可能将对他的强制措施变更为“取保候审”。这意味着,接下来一年中,艾可以在北京及周边相对自由地活动,但政府会以侦查活动尚未结束为名,继续对他实施监控。在受人钦佩的维权律师许志永一案中,当局也让许“取保候审”。

然而,如果艾未未不幸最终被逮捕并被起诉,那么,他的审判将进一步向世人展示,在一个“闹事者”不受法律保护的国家,刑事司法程序是多么的不公正 。

(作者孔杰荣 Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。英文原文请参http://usali.org/。亚美法研究所研究员韩羽译。)

艾未未案 恐不乐观

出处:2011年4月28日 中国时报
作者:孔杰荣(柯恩)

艺术家兼社会活动家艾未未,自被北京警方关押,迄今已有二十五日。尽管整个中国法律制度对此一致失声,外加中国政府不择手段操控媒体信息,但外媒对此案的兴趣并没有因此而消弭。

艾未未的家人至今未收到警方通常须依法出具的拘留通知,也就无从知道艾被关在哪里,原因又是什么。法律规定,唯有在通知家人“可能会妨碍侦查”时,才可以不予通知;但目前没有任何迹象显示警方试图援用此规定拒绝给予通知。另外,虽然在少数例外情形下,警方即使不向检察院申请正式逮捕令状,依然可以在七日期满后继续合法羁押嫌犯;但目前,虽然艾未未被羁押的时间已远超七日,警方亦没有援用这些例外情形做为理由。

艾未未家人聘请的两名律师,早在几周前,在艾刚被羁押时,就有权会见他了。只有当警方认定案件涉及“国家秘密”时,才可禁止律师的会见,但警方也未引用此法律规定。

现在看来,警方的恐吓行为实际上扼杀了律师会见的可能性。一名律师,在与艾的家人讨论案件后,被非法“绑架”了好几天;另外一名律师切断自己与外界的联系,方才躲过了其他许多人权律师最近频频遭受的噩运─被绑架、起诉或非法软禁。没有辩护律师的积极参与,根本不可能让警察等承担责任,即便是包括检察官、法官或立法者在内的其他官员都无能为力,更不要说一般公众。在普通案件中,或许连共产党领导都很难让地方警力听命于己;但在艾未未这样突出的案件中,可以肯定的是,这些警察均服从党内高层官员指示。

与此同时,中国官员不公正地向媒体透露信息,企图减少外国政府、媒体、艺术和人权组织对此案的强烈谴责,而艾未未的亲友一直试图解读和驳斥这些模糊的指控。早前,共产党控制的《环球时报》刊登了一篇评论文章,似乎在确认目前的普遍看法─亦即关押艾未未,是为了惩罚他越来越大胆地公开挑战中共专断统治和限制自由的行为。但这一说法很快就被在香港发行、立场亲共的《文汇报》推翻,该报称,艾未未是因为涉嫌“经济犯罪”、重婚罪和传播淫秽作品而受到调查,且他本人“已经开始招供”。官媒新华网证实了目前的调查集中在“经济犯罪”上,尽管并没有明确指出究竟是什么罪名;接下来,外交部发言人在记者会上再度确认了这一消息。那次的记者会上,记者们问的十八个问题中,十个都是有关艾未未的,但官方所透露信息十分有限,且所有这些回答,完全从官方记者会文稿中删除。

自那时起,漫天的传言和猜测便接踵而至,令人应接不暇。最耸人听闻的一个据说是出自一名对时局不满的新华社记者之口,称艾未未遭受了酷刑,警方还给他看了一段录影,是“失踪”很久、不畏打压的维权律师高智晟当初被警方残忍折磨的过程;据称,艾未未为避免重复高的悲惨遭遇,只好承认了违反税法的行为。与此同时,一名与中国某些政府官员联系密切的外籍人士,则在一篇报导中暗示,艾未未或许是因为捲入上海众多非法土地交易其中一宗,而受到调查。

在等待揭晓艾未未是否会被正式逮捕的这个重要关头,由于一切尚不明了,我们有把握的只有以下三事。首先,现阶段侦查的重点,确实是艾违反所得税法的可能性。目前仍被警方羁押的,除了艾的同事、曾任记者的文涛,很可能还有艾未未公司的其他几名雇员。尽管无从知晓警方为何迟迟不释放他们,但我们知道,艾未未公司职员、会计、他的妻子以及商业合作伙伴,都曾受到警方以及税务官员的审讯。

第二件看来清楚的事是,无论目前搜集的证据是关于偷税漏税还是其他指控,这都不是促使当局羁押艾未未的真正动机。从一开始,当局就打定主意,“先关起来,再找理由”。如果能找到足以支持定罪的证据,那这个案子就会成为一个典型案例,极好地诠释刑事司法专家所谓的“选择性起诉”。在众多可能有犯罪嫌疑的人当中,独独艾未未被挑中,这绝不是因为他涉嫌的所谓经济犯罪影响多么巨大,而是因为他一直用具有创意的,引人注目的政治方式挑战这个政权,并且参与捍卫人权的活动。在中国,党政机关和法院内部最高层领导人涉嫌经济犯罪的情况比比皆是,但究竟要不要羁押、调查这些有嫌疑的人,则往往是一种政治决定,而不仅是法律考量。大多数国家在一定程度上或多或少也存在类似问题,但中国的情况最为极端。

中国领导人及其家人的商业和涉税活动,也通常无受到刑事侦查之虞,除非该领导人在重要的权力争斗中失势。对于许多商业主管人士来说也是一样,只要他们不与政治势力作对,他们的行为也不会受到侦查。但即便是在少数情况下,“得宠”于政治势力的商业人士被发觉有涉税犯罪行为时,即使漏缴的税款数额极大,也通常可以逃脱法律制裁,不被关押和定罪;因为当局可能仅仅令他们私下补足至少一部分税务机关报出的漏缴金额了事,偶尔外加一些罚金。因此,就算警方搜集到的合法证据足以证明艾未未有违法行为,当局也可以效仿先例,通过上述类似方法,在侦查阶段就结案放人。

无论此案的侦查最终结果如何,这一过程本身已再次证明,中国警察不仅远远无法达到《公民权利和政治权利国际公约》(中国政府于九八年签署,但尚未批准)中奉为圭臬的公正刑事司法标准,即便是对自己国家制定的刑事诉讼法,也置若罔闻!出名如艾未未,尚在众目睽睽之下遭受如此公然违法对待,普通的中国公民,又如何期待警察保护他们的权利?

(作者孔杰荣 Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。英文原文请参www.usasialaw.org。亚美法研究所研究员韩羽译。)

中共步入第十个十年

出处:2011年6月23日 中国时报
作者:孔杰荣(柯恩)

七月一日是中国共产党九十岁生日,许多人会庆祝其取得的卓越经济成就,以及以此维系的政治和军事力量。连人权批评人士也承认,中国在国民健康丶住房丶教育等方面取得的进步令人瞩目。国内更大程度的开放和国际交流的不断扩展,都在推动这个日益都市化的民族向更加成熟的社会迈进。中国的确“站起来了”。

然而,在中共的第十个十年,其为成功所付出的代价,也许会更加明显。大批官员腐败和不断扩大的贫富差距,侵蚀着共产党政权的正当性。环境灾难大范围蔓延。对土地资源的抢夺,分钟催化着社会矛盾。劳资间的紧张关系急速升温。随着大规模抗议活动愈来愈多、范围愈来愈广,建立一个能够充分反映大众要求丶有效回应民众普遍不满的政府机制已成当务之急。

然而,由于共产党拒绝创设民主机制和值得信赖的政治机制以解决社会矛盾,许多人只得求助法院,但时常失望而归。首先,共产党有时会禁止法院受理某些纠纷;其次,共产党利用对法官的影响力,使许多“敏感”案件“未审先判”;第三,中国法律教育虽已大大进步,许多法官仍缺乏专业能力;第四,个人关系丶政治纽带丶腐败以及作祟的地方保护主义常常扭曲司法决策;最后,真正的诉讼有赖于律师,但在不太发达的地区,律师数量很少;且无论在哪里,律师都须避免“冒犯”地方当局。

失望之余,打官司的人便去政府机关上访,但这几乎不会以欢喜收场。网络和社会传媒就算无法解决问题,也俨然是民众宣泄个人烦恼的重要途径;不过,在周密的信息审查下,“越线”的人会受到严厉处罚,尽管没人知道“线”究竟在哪里。没错,对于公民行使受宪法保护的政治、宗教自由的行动,共产党依然是一旦看不顺眼,便回应以严厉的镇压。这种趋势在零七年中共十七大后益发明显,在去年刘晓波被宣布获得诺贝尔和平奖后不断升级;特别是今年“茉莉花革命”爆发以来,这种镇压变得尤为猛烈。

镇压要通过处罚来实现,这使得领导层愈发依赖于负责协调公安部、国家安全部、司法部以及法院和检察院系统的党中央政法委。不仅如此,通过政治局,政法委还可以影响有关刑事惩罚的法律准则的制定。

中国连续三十年屡屡陷入“无法可依”之境地,直到七九年共产党允许全国人大制定通过第一部刑法和刑事诉讼法。自此,警察和检察官一直与改革者在争执中互相妥协,以制定出双方均能接受的详细法律措施,从而确保处罚程序有效且公平;刑事立法在此过程中断断续续被修改。近十年前,有影响力的学者和律师曾试图说服全国人大废除“劳动教养”制度,因为该制度赋予警察几乎不受约束的权利,使其可以“非刑事”处罚的名义将处罚对象拘禁长达数年。可惜,这一努力在警察势力的阻挠下流产。不过,虽然当前政治氛围更趋保守,法律改革者仍在寻找一切可能,坚持不懈地推动进步。

例如,为遏制泛滥的警察刑讯逼供的现象,中国一些法律机构在去年联合颁布了刑事诉讼中非法证据排除的程序和标准,之后不久又发布了量刑“指导意见”,规定量刑程序和尺度以限制司法自由裁量,意在防止不公正或不公平的量刑结果产生。今年,全国人大将六十八个死刑罪名削减至五十五个。同时,对自九六年后就未再经历过全面修订的《刑事诉讼法》,全国人大也计划进行“大修”。此次修订也许会确认辩护律师不受限制会见在押当事人及自行调查案件两项权利;这些虽已在零七年出台的《律师法》中明定,但警察在实践中并不遵守。还有消息称,“无罪推定”原则此次或许会得以确立,而嫌犯在被警察讯问时享有的沉默权,亦有可能写入立法,成为改革的里程碑。

然而,经验总提醒人们不要过度乐观。有中共领导人撑腰,中国警察已被证明是立法改革的强劲阻力。警察在实践中寻找立法中一切可乘之机为自己服务,拒绝执行他们反对的规则,扭曲立法设定的例外情形,玩弄法律概念以歪曲立法本意。某些案子中,警察甚至不再满足于钻尺度宽松的刑事司法和行政处罚制度的控制。有了之前虐待众多法轮功成员丶将上访人士关入“黑牢”的先例,警察现在干脆直接绑架某些律师,将他们与世隔绝地关押在不知名地点,以生理和心理的双重虐待逼迫他们写下自白和“合作”保证书。这些律师获释后仍继续受到监视和控制。

除了人权律师高智晟,在已知例子中,盲人“赤脚律师”陈光诚和其妻袁伟静所受的非法虐待,或许是最为残酷的。陈过去四年多在监狱服刑,久病却无法就医,获释后又被彻底隔绝在家,无法保证正常饮食;可就是这样生不如死的处境,仍不能使山东警察满意。最近辗转传出的袁伟静亲笔信,记述了陈家在今年二丶三月两度遭受的迫害。数十名员警和流氓在当地党委副书记的带领下,闯入陈家农舍,将陈殴打至昏迷不醒,陈妻几乎残废;他们还席卷了这个家中所剩无几的财物,连夫妻俩五岁女儿的书和玩具也未放过。袁伟静在信末说,希望北京的律师朋友可以帮助起诉当局的抢劫和伤害行为。她又怎么会知道,所有她提及的律师,都已受到警方不同形式的限制。

中国共产党就准备以这种方式庆祝生日吗?

(作者孔杰荣,Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学法学院亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。原文请参www.usasialaw.org,亚美法研究所研究员韩羽译。)

声援人权律师 同行缄默

出处:2011年6月9日 中国时报

作者:孔杰荣 (柯恩)

中国政府过去对国内一小群“人权律师”的打压行动,并未能有效组织他们继续进行维权活动,但目前当局正在实施的新一轮恐吓、打压行动,似乎开始在这方面“取得成效”。有些勇敢的律师被羁押,与外界隔离,少则几日、多则数月,虽然他们最终获释,但其中大多数却从此三缄其口。这种沉默令人不安。

这些律师在被囚期间,遭受了羞辱和酷刑折磨,讯问人员还会没完没了地要求他们签署所谓“违法行为”之“悔过”书,并保证“将来不会再犯”。即便是获释后,他们仍会继续受到骚扰,当局持续的监视、隔离、威胁、限制及搜查,使得有些人感慨,这根本就不是重获自由。并且,哪怕没有警察目前时不时的提醒,所有维权律师也都深知,不仅他们自己,就连他们家人的安危也都攥在政府手中。中国的改革家虽早在二十世纪初期就废除了对政治犯亲属实施“连坐”的刑罚方式,但在当代中国,哪怕所谓的“犯人”从未被以任何罪名正式起诉,他们的配偶和子女也常常会被政府盯上。因此,一些还未受过警察任意羁押之苦的维权律师成为惊弓之鸟,亦是人之常情。

中国约有十七万律师,数千名法学教授,然而,他们当中大多数人,对于维权律师日益恶化的处境,始终保持沉默,引人侧目。零九年,五百多名律师曾联署请愿书,抗议对刘尧律师的不公定罪,此举成功为刘争取到较轻刑罚。但对于政府目前对维权律师这一波的“失踪”和镇压,法律界却未涌现类似规模的声援。当然,政府对媒体的严密控制,使得这些法律专家可以继续心安理得地对这些大煞风景之事视而不见。另外,其他律师只要对受难同胞表现出任何形式的支持,后果随即便来:不仅他们和当事人之间关系可能被破坏,甚至还要冒职业权利被侵害的风险,因为负责规制律师执业的地方司法局可能来找麻烦。受司法局控制的地方律师协会,几乎从不履行其保护维权律师的义务。

对中国法学教授来说,公开发表意见要冒丢掉工作、或至少待遇受影响的风险,此外还会危及他们在重要法律改革项目上的影响力。刑事司法专家们有时会说,相较为个别律师所受虐待奔走呼号,更为重要的,是维持政府对他们的信任,以便能够有效地呼吁立法改革。有些人企图以贬低事态严重性来逃避问题,声称“其实并没有那么多虐待律师的案例发生”。少数学者甚至提出,维权律师应该学聪明些,知道直接顶撞政府没有好结果,要想保护当事人利益,须采取其他更为迂回的方式;这是在暗示,实现法治本就不可一蹴而就,而维权律师不计后果的鲁莽行径,反而是“揠苗助长”。

好在少数杰出的教授和律师偶尔还能设法直言。零九年,知名北京刑辩律师李庄(非维权律师),因替一名所谓重庆“黑社会”首领辩护,而被严重不公定罪。北京律师协会就此案发出了简短质询,但很快就被压制下来。最近,重庆检方对李庄的第二次起诉以撤诉告终,许多人相信,检方这不可思议的举动,至少一部分是迫于一批颇具影响力的法学教授和律师的联合抗议。

中国大陆以外的法律专家是否也应当留意中国人权律师遭受的打压呢?香港法律职业人士至今未表现出兴趣。香港大律师公会在对其会员的一份通告中提及了李庄案,据称还与北京律师协会在私下会晤中就维权律师现状进行了讨论。至于香港律师会,虽在去年十一月与大律师公会发布联合声明,对毒奶粉事件维权人士赵连海一案的审判程序表达关注,但显然还未公开声援过维权律师。相较之下,中国维权律师关注组,一个规模很小,知名度却很高的香港人权组织,却一直在呼吁所有中国大陆之外的律师抗议中国律师遭受的虐待;他们的努力也得到香港若干学者和重要人权机构发文支持。

台湾律师最近也开始积极支持其大陆同行。台北律师公会已发出数封信函及声明,抗议中国维权律师所受虐待,并在上周“六·四”前夕,和其他几个组织一起,呼吁马英九总统就中国律师遭受压迫一事,与中国政府进行讨论。此外,台北律师公会还与台湾人权促进会及民间司法改革基金会一道,就相关议题举办会议和新闻发布会,并开展与大陆维权律师的交流活动。台湾学界也逐渐对此议题表现出兴趣。

西方国家的律师组织,亦在慢慢增施压力。今年二月,拥有约一百万名律师会员的欧洲律师公会,第三次向中国政府表达了抗议,这次措辞最为强烈。三月,纽约市律师协会主席,代表该协会二万三千名会员,致函中国司法部部长,大篇幅详述了多名律师遭受虐待之案例,要求中国政府进行调查、停止骚扰律师、以及重申中国法律及国际法下律师执业不受非正当干预之权利。同月,总部位于法国的“国际律师观察”也就此事发表了一封公开信。此外,纽约组织“中国律师之友”(设于福特汉姆大学的莱特纳国际法暨正义中心),亦发表许多声明,强调目前日趋恶化的局面。四月,伦敦的国际律师协会人权部也表达深切关注,指出,“中国当局不断扩大的绑架规模,制造出了恐惧氛围”。

然而,外国律师声援其中国同行的阵营中,却独独不见为数众多的国际律师事务所及律师个人;他们受益于中国与世界其他国家间贸易往来、技术转让、投资交易的惊人成长,但对中国维权律师的困境至今未置一词。例如,一些与中国关系密切的美国律师事务所,就对外界试图引起它们关注所作的种种努力视而不见。要所有外国律师事务所联合起来、共同表达关注,这可能性微乎其微,但除此之外似乎别无他法,因为律所出于其自身竞争力的考量,可能会继续持漠不关心之态度。我们不禁要问,中国维权律师遭受的迫害要有多严重,才能唤醒他们外国同行的良心,尤其是那些在中国工作的外国律师。客户想来不会要求他们的律师注意这问题;或许只有那些律师事务所想要聘请的、理想尚存的年轻律师和法学院学生的批评之声,才可入律所之耳,助得了一臂之力。

(作者孔杰荣,Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学法学院亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。原文请参www.usasialaw.org, 亚美法研究所研究员韩羽译。)

Jerome A. Cohen. The Suppression Of China's Human Rights Lawyers: Do Foreign Lawyers Care? China Times

The Chinese government’s current campaign to intimidate and suppress the country’s small number of “human rights lawyers” seems to be succeeding where previous campaigns fell short. Most of the courageous lawyers already released from incommunicado detention that lasts several days to several months remain disturbingly quiet.

软禁艾未未来硬的

出处:2011年5月26日 中国时报

作者:孔杰荣(柯恩)

知名艺术家兼社会活动人士艾未未一案侦查的最新变化,再次毫不留情地揭露了中国警察对中国《刑事诉讼法》的扭曲。五月十六日,艾的家人宣布,艾妻路青刚获准在一处不知名地点与艾未未见面,两人在监视下得以交谈约二十分钟。也许有人会将此解读为,中国警察在不加解释地将艾与外界隔离关押六周后,可能由于国外普遍谴责警方此案中的作为,所以态度终于软化。但是,从中国官媒新华社五月二十日的报导中不难看出,允许路青探望艾未未,非但不是警方百年不遇地“开恩”,相反地,这正说明对艾未未的长期监禁进入了一个新阶段,而这阶段本身,就赤裸裸地违反了中国法律。

中国有关法律规定,警方拘留嫌犯起三十七日内,若没有充足证据以获得检察机关正式逮捕的批准,便只有三种选择:第一,警方可以无条件释放嫌犯;第二,如还需继续侦查,他们可以将嫌犯“取保候审”(类似于许多国家的“保释”制度),期限长达一年,这期间嫌犯可在其居住的城市内自由活动;最后,如果嫌犯在当地有固定住处,警方可将其严格限制在其住处中长达六个月。这最后一项措施名为“监视居住”,其本意在于使警方可以对那些未被收押、没有完全丧失个人自由的嫌犯,进行随时随地的严密监控。只有嫌犯在当地没有固定住处,而又被认为需要被“监视居住”时,才可以由警方指定“监视居住”的居所。

然而,实践中,警方频频以“监视居住”为借口,将嫌犯以类似羁押的方式继续囚禁在他们指定的场所,即使嫌犯原本就在当地居住,有自己的住处。警方假装是将当地嫌犯“软禁(在家)”,但地点却不是嫌犯的家,而是警方指定的“家”!这种做法直接违背了立法机关制定的法律以及公安部依此法律作出的解释,属于后者明令禁止的“变相羁押”行为。但是,中国首都的警察──还不是什么偏远村落的警察──肆无忌惮地加诸于北京最著名居民之一的,却恰恰是这种“变相羁押”。

虽然警方在一个月多来集中火力侦查此案,多次讯问艾未未及其同事、家人,但看来由于掌握的证据仍不足以说服检察机关批准逮捕,便在关押期间对艾施以“监视居住”,但此“监视居住”的意义已遭到警方扭曲。这样一来,警方就有五个月的额外时间,可以继续侦查和隔离审讯艾未未;在此期间,他们不必受到任何其他法定时限的压力,可以慢慢考虑,究竟是重新追诉艾未未,还是无条件释放他,抑或是通过取保候审再监管他一年,将其活动范围限制在北京内。当然,如果将艾未未定罪的希望再度落空,他们也可以随时拿出另一件重要秘密武器──“劳动教养”,即以“行政处罚”为名,将嫌犯送往劳教所,时间可长达三年,且省去了向检察官和法官提交证据的麻烦。

目前作为唯一消息来源的新华社,在其报道中断定,由艾妻经营、属于艾未未的一家公司,犯下了两桩罪行,其一为逃税,且金额“巨大”,其二为故意销毁会计凭证。当然,倘若警方掌握的证据连申请批捕都不够,更不要说正式起诉,那新华社又凭什么那么肯定呢?新华社想要传达这样一个讯息:即警察是在依法行事,不仅如此,还“额外开恩”,允许路青与艾未未见面。但是,在诺贝尔和平奖得主刘晓波的案件中,警察也是这样做的。刘晓波是北京居民,在他被正式逮捕之前,他也被以“监视居住”的名义,非法关押在一不知名场所,而最终仍获刑十一年。此外,法院在计算刘晓波的刑期时,拒绝将他受到“监视居住”的期间作为被羁押时间来折抵刑期,虽然他受到的监视居住根本就是“变相羁押”。

依据相关规定,嫌犯在“监视居住”期间有权会见其律师,且无须经警方批准,但刘晓波在“监视居住”期间,其律师根本无法会见他。从艾未未被带走至今,警方一直阻拦艾的家人聘请律师,但是他们的朋友刘晓原律师,还是勇敢地表示,如果艾的家人要求,他愿意接手这个案件。刘晓原当然知道,即便是中国最优秀的律师,在挑战警察违法羁押方面,能做的也十分有限,刘晓波一案已清楚说明了这一点。虽然检察官在理论上有权审查案件,实际上却并不这样做。法院对于非法“监视居住”的指控,至少有权在决定刑期时予以审查;但是,就拿刘晓波一案为例,法院不折抵刑期,把实际的羁押当作是被告被限制在家一样。同时,可以肯定的是,即便超过法定时限,也从未有警官因为“变相羁押”嫌犯而遭到起诉。

虽然中国法学界普遍认为,全国人大即将修订的新《刑事诉讼法》应当解决“监视居住”的问题,但就如何解决,却不见达成共识。艾未未的遭遇虽已向人们揭露中国警察滥用职权的种种匪夷所思之行径,但在中国目前以打压为主的政治氛围中,若是相信这次修订就能为此画上一个句号,未免过于乐观。

(作者孔杰荣 Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。英文原文请参http://usali.org/。亚美法研究所研究员韩羽译。)

两岸打击犯罪 仍有未逮

出处:2011年7月7日 中国时报

作者:孔杰荣(柯恩)、陈玉洁

中国大陆和台湾签订的协议中,《海峡两岸经济合作架构协议》(ECFA)始终是众所瞩目之焦点,但另一个较少受人注意的 《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(下称《协议》),上个月也抢尽锋头,交出漂亮的成绩单。《协议》由两岸特别设置的半官方机构签订,至上月二十五日实行满两周年。两周年前不久,双方警察联手执行一项开两岸先例的查缉行动,在印尼、柬埔寨、马来西亚及泰国执法机关的协助下,同步扫荡跨境诈骗集团,共有五百九十八名台湾、中国大陆和其它国家的嫌犯在各地落网。

海峡两岸的法官、检察官也开始加速实行《协议》。六月十四日,中国最高人民法院颁布一规定,针对《协议》中两岸诉讼案件,指示下级法院如何送达司法文书及调查取证,并改善相关运行流程。而两岸检界在台湾检察总长黄世铭六月初访问大陆后,也在台北举行研讨会。与会的高层检察官针对如何进一步执行《协议》交换了意见,探讨的议题包括两岸远距询问证人之合作机制。

《协议》是自二零零八年马英九总统两岸和解政策以来,台湾“海峡交流基金会”和中国大陆“海峡两岸关系协会”所签订之十五项协议之一。与其它两岸协议相同,此《协议》巧妙地回避了可能引起主权冲突的政治敏感语言。例如,《协议》只字不提两边政府或任何政府机关名称,连“引渡”这种可能使人联想到双边条约的法律词汇,也避免使用。

比起两岸红十字会代表于一九九零年签署的《金门协议》,《协议》涵盖的范围要广泛得多,其不仅规范双方遣返刑事犯、刑事嫌疑犯事宜,也同意交换涉及犯罪有关情资、协助缉捕、协查侦办以及在一般民刑事、行政案件中的司法协助。

今年年初台湾和菲律宾发生遣返风波,其后续处理结果,恰恰凸显此协议之重要性。由于菲国认定中华人民共和国是代表中国──包括台湾──的唯一合法政府,于是在捕获十四名诈骗集团台籍嫌犯后,不将他们遣送台湾,而是送往中国大陆。两岸在《协议》下协商后,中方始同意于调查完毕后遣返台籍嫌犯,历经五个月的交涉,昨日十四名嫌犯终于被遣送回台接受侦审。

台湾对未能从菲律宾直接遣返嫌犯的教训,引以为鉴。随后发展出《协议》下两岸跨第三地合作之新模式:亦即在与台湾无邦交的国家中,与中国大陆执法机关联手打击跨境犯罪。此模式迅速被运用在两岸警察最近在东南亚国家打击跨境诈骗犯罪的行动中。藉此,台湾警方得以从海外押解超过两百名台籍嫌犯回台。

两岸执法合作在其它方面也取得进展,例如今年初,根据中国大陆公安提供的情资,台湾检警逮捕了一名涉嫌在大陆杀害其情妇的台湾人。这是自两岸签订《协议》以来,首宗台湾人在对岸犯罪而被台湾检警逮捕之案例。不仅如此,此案也创下台湾检察官首次使用远距视讯,侦讯在中国大陆证人之先例。

尽管《协议》近来取得令人鼓舞的成就,有些重要议题仍有待解决。例如,中国大陆一直以来都是台湾经济犯潜逃的避风港,以往中方会以“台湾经济犯在大陆没有犯罪,无法逮捕”为由,拒绝遣返嫌犯。台湾原本十分期待此情况可在签订《协议》后获得改善,因为《协议》规定,即使有一方认为行为人行为未涉嫌犯罪,但若该行为“有重大社会危害”,双方仍可在同意的基础上展开个案协助。此条文虽已具相当弹性,但台湾行政院大陆委员会上个月表示,台湾重大经济罪犯遣返的成效仍旧欠佳。

此外,台湾政府官员也抱怨,中国大陆有关当局协调不佳。台湾方面指定法务部作为协议之联系主管部门,为单一窗口。相较之下,中国大陆相关事务则由最高人民法院、最高人民检察院、司法部及公安部四个机关负责。台湾法务部次长去年就表示:许多台湾根据《协议》提出的请求,在中国大陆不同机关间转来转去,花掉许多时间,有些最后还遭到退回。

若要改善此情形,中国政府或可考虑指定单一主管机关,或者至少设立一个联合机制,负责协调。

至于台湾方面的执行成效,中国政府高层尚未发难批评。但两岸专家提议,双方应在所有相关政府部门之每一层级,授权建立更多直接沟通管道,以增进效率,而且这些合作机构应定期会晤,检讨执行成果。中国最高人民法院六月十四日颁布的规定,就授权省级高级人民法院建立对台联系的“二级窗口”,负责执行《协议》相关业务。可惜,最高人民检察院、司法部和公安部还未颁布类似规定。

比协调难度更高的问题应在于法治的差异:海峡两岸在保障人权及公正程序方面的标准和期待,并不相同。刑事司法向来是中国法律体制中最薄弱的一环。中国执法机关过分倚赖口供,且普遍使用刑求逼供,法律改革亦无法解决这些沉疴。台湾很快将面临相关问题,例如对岸合作的执法机关,取得之证据是否合法正当?是否确实可信?对于身陷中国大陆司法程序中的台湾人民,要如何保障其权利?这些重要的问题,诚如一些人权团体所言,值得两岸仔细商讨。

上述议题,以及未来随执行衍生的课题,将会使此协议成为两岸关系中不可或缺之部分。《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》同ECFA一样,值得备受瞩目。

(作者孔杰荣,Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学法学院亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。作者陈玉洁,台湾律师,亚美法研究所研究员。英文原文请参www.usasialaw.org。陈玉洁译)

南韩陪审团制 可行?

出处:2011年7月21日 中国时报
作者:孔杰荣(柯恩)

刑案的定罪与量刑,是否应让普通民众参与决定?若是,他们又应扮演什么角色?中国大陆法院向来藉“人民陪审员”处理许多案件,即由一名法官和两名非职业法官的人民陪审员组成混合式合议庭审案,但近来一些法院不满于此,开始实验所谓的“人民陪审团”,要求法官判决前先“谘询”人民陪审团意见。无独有偶,台湾司法院最近也刚宣布,打算于立法院完成立法后,在一些地方试办“观审制”,要求法官判案应参考“观审员”意见但不受其拘束,至于其他规则还有待细化。

就此,南韩自○八年试行的“谘询性”陪审团制度,值得海峡两岸研究借鉴。南韩陪审团制虽仍处试行阶段,却独树一格,富有想像力。南韩参考了香港及其他前英国殖民地所继受的英美法系“陪审制”,并吸取日本○九年实行、由法官和非职业法官组成混合式法庭的欧陆法系“参审制”,在博采众长的基础上,设计出一套符合自己国情的制度。

如同大多数东亚国家,过去的南韩似乎不可能允许人民以任何形式参与司法。尽管笼罩在威权统治阴影下,南韩八○年代后期从专制迈向民主的巨大变革,激发了司法民主化的强烈呼声。九九年,因政治异见而系狱、并曾被军法法院判处死刑的总统金大中,任命一委员会提出人民参与审判的建议。○七年,南韩国民议会通过《人民参与刑事审判法》,开始试行谘询性质的陪审团制度,为期五年。此制避免了可能因侵犯法官最终裁决权而引发的违宪争议。五年期满后,南韩将评估成果,以建立一个永续的人民参与审判制度,期能充分体现国家特有文化和现代社会特质。

过去南韩民众认为法院体系内专制、祕密和腐败问题丛生,且法院为官员和商界菁英所把持,因此,陪审团实验的拥护者希望此次改革能增进公众对法院正当性和公信力的信心。他们也期待此制能够刺激更广泛的改革,以终结南韩法院“纸上审判”的弊病,否则庭审多流于形式,仅仅确认审前证词及其他控方证据,辩方难以进行实质辩护。改革人士的目标,在于创造公开、由当事人主导进行的庭审,强调证人出庭作证,使控辩双方得以在公正的职业法官和听讼的非职业法官面前,对证人进行交互诘问,在武器平等的竞技场中相互较量。

至今,南韩陪审团仅影响少数案件,其只适用于法定的某些案件、大多为重罪,不含诈欺和侵占等白领犯罪。此外,法官若认为案件不适宜,可裁量决定排除陪审团的适用;被告也可选择不用陪审团,仅由法官审理。陪审员通常有七名,但在最重本刑为死刑或无期徒刑的案件中则有九名。若被告承认检方指控的重要部分,法院可决定只用五名陪审员。陪审员为随机选出,但特定职业人士不具资格,或可豁免陪审义务。准陪审员须到庭经控辩双方审查,双方均可剔除一些陪审员而无须说明理由,另外也可基于正当理由排除其他陪审员。

原则上,陪审团独立评议案件,法官不能介入。陪审团“判决”须为一致决。然而,如果过半数陪审员要求,他们可在表决前与审判长讨论案件。若第一次投票无法达成一致决,陪审团须聆听审判长的观点,之后可采简单多数决进行投票。审判长也须向陪审员说明量刑准则。陪审团就定罪和量刑的表决对法官不具法律拘束力,但须记录于案卷。如果法院判决与陪审团意见有出入,法院须向被告解释差异原因。

虽然现在评估南韩的实验为时尚早,但可观察到一些初步情况:当初许多人认为陪审团会加重司法资源负担,结果不然。事实上,陪审案件数量远低于预期,因为法院通常剔除复杂案件|大部分陪审案件一天就结束,而且大多数被告选择仅由法官听审。另外,不出所料,吸引陪审员或要求他们参与并非易事。然而担任过陪审员的民众大多对此经验给予正面评价,且陪审员的年龄和职业比预期的更加多样化,他们也声称自己理解全部或绝大部分的案件程序。

在超过九○%的初审案件中,陪审团关于定罪的“判决”为法院接受,量刑建议的接受率则更高。此外,陪审案件的上诉驳回率远低于其他刑案。值得注意的是,陪审案件的无罪率异常地高:一项研究显示八.八%,另一研究高达十%,大约是非陪审案件的三倍。若要进一步评估,则需要更多更全面的数据,解读陪审团制度的影响,将是微妙而艰巨的任务。

然而,有些事情看来相当清楚:显然陪审团制将在南韩延续,哪怕仍以目前不具拘束力的形式存在。未来适用的刑案范围可能扩大,包括诈欺和侵占,以增加陪审案件量。另外可能会明定免除陪审义务的条件,和法官排除陪审团的标准。若要依一些改革者的主张赋予陪审团“判决”拘束力,则可能需要修宪或宪法法院解释,且将衍生另一个问题:是否应一并赋予刑事被告要求陪审团审判的宪法权利,使其不再局限于法律规定或法官允许的案件?

南韩的陪审团实验如同一片肥沃的土壤,为人民参与审判的研究提供了丰富养分。中国大陆和台湾的法律改革者,势必将对此制度何以运作提出更多问题。许多观察人士也拭目以待,看南韩是否会往前再跨一步,赋予人民就定罪量刑的表决以拘束力。(孔杰荣,Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学法学院亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。Jae-in Yoo 和Hyun-kyung Kim的研究报告对本文有重要贡献。原文请参www.usasialaw.org,亚美法研究所研究员陈玉洁译。)

加拿大摆脱赖昌星

出处:2011年8月4日 中国时报

作者:孔杰荣(柯恩)

有朝一日,赖昌星的“事迹”会被拍成电影。有关他的书早在中英文世界出版发行。七月二十二日,赖昌星被加国政府递解出境,遣返回中国,十一年的“法律战”至此落下帷幕。涉嫌一手导演恶名昭彰的远华走私丶行贿案的赖昌星面临的指控,可能将为中国建国以来最大规模之一的刑事侦查画上句号。赖的助手丶家人丶中国官员已有数百人因此案入狱,其中十四人被判处死刑,八人已被处决。

虽然中国政府早有正式外交声明,承诺不会判处赖昌星死刑,但中国法院是否会照办?赖申请政治庇护时,我作为加国政府专家证人,零一年在听证会上作证说明,中国会为了维护国际信誉而恪守此承诺。我还强调,“中国法院一向听从本国最高级别党政机构下达的指令,不曾破例”。

中国对于不实施酷刑的外交承诺能否同样言而有信?对此我可不那么肯定。此案世界闻名,且已有堆积如山的证据定了赖昌星同伙的罪,我表示,虽然中国有那么多嫌犯都遭受过酷刑,但这发生在赖身上的可能性很小。不过,我说我不能当中国政府的保险公司。我尤其不愿给一个无期徒刑囚犯“不确定的未来”当保证人。

对赖被定罪后命运的种种担忧,在次年被证实不是杞人忧天。赖的兄长和公司会计做为远华案共犯入狱后双双暴毙,死因不明。当局从未验尸。加拿大公民身分及移民部选中的行政官员,刚刚完成赖遣返后可能面临风险的最后一轮评估报告,其中也提到这两桩神秘死亡。然而,她的结论却是,赖在狱中非正常死亡的风险不大,因为此类事件“在中国监狱里只发生在少数囚犯身上”。这种说法令熟悉中国刑事司法的人大跌眼镜。尽管出现这些非正常死亡事例,且有证据显示证人被强迫作证,该官员仍宣称“未发现远华案其他被告曾遭酷刑”──这实在令人费解,想必她是因为那两名死去的同案犯无法生还作证罢!至於赖回国后有可能会因泄露一些秘密惹恼共产党领导,该官员也置之不顾,她最后总结道,“权衡一切可能”,赖“在被关押期间不太可能被安排死亡”。

该官员撰写的长达一百多页的遣返前风险评估报告中充斥矛盾之词,反映出执笔者的举棋不定:是摆脱这位声名狼藉的不速之客丶去掉中加关系中这块绊脚石,还是坚持不辜负加国尊重人权的美誉?她最终选择相信中国的承诺:包括中国迫于加国压力刚刚做出的一系列不寻常“保证”,以及一开始就给出的不判处死刑丶不实施酷刑的声明;尽管如此,她也承认,“这些承诺不包括一个全方位的监督机制,以确保在押囚犯不会受到虐待”。她的乐观甚至延伸到我在零五年时向美国“国会及行政当局中国委员会”做的一份报告。我当时严厉批评中国刑事司法程序,但在她看来,对于中国彼时取得的改革进步,我“报告中的基调相当乐观”。至于批评,她强调,“那说的是六年前的事了”,暗示情况已有改善。但事实令人悲哀,尽管一些立法改革仍在进行,执法者在实践中却目空一切刑事法规,用日益严酷的手段压制人民。

审查风险评估报告的独任联邦法官麦克·肖尔先生,对中国政府这些额外“保证”更是不掩赞赏之情。但是,他认为“严格丶清楚丶斩钉截铁”的保证,在大多数观察人士看来怕是“宽松丶含糊和模棱两可”。中国承诺,对探监请求会“尽快”批准,但这“尽快”二字能否让赖昌星免于他兄长丶会计同样的命运?中国还说,“必要”时会准许加拿大官员与赖进行视讯对话,但何为“必要”谁说了算?和对待其他囚犯不同,中国政府将保障赖和律师不受监视进行谈话的权利;这固然是好事,但这样的谈话何时进行,频率多高,每次多长时间?此外,律师能否自由地为赖辩护丶搜集证据丶在开庭前了解检方起诉依据丶有充足的时间准备一审及上诉,以及在赖被定罪后继续会见他?这些都是未知数。加拿大官员将有权旁听有关走私指控的公开庭审,这在多大程度上能保护赖?如果赖同时被起诉行贿,有关行贿的庭审是否也对加拿大官员开放?如果中国决定不公开审理怎么办?中国许诺,“如加拿大提出合理请求”,会允许“由中国内地有合法资质的独立社会医疗机构”对赖进行体检,但这意义有多大?另外,中国政府对万一赖在狱中死亡丶是否会由独立部门进行验尸为何一词不置?

最具潜在价值的“保证”,是中国许诺对赖的所有庭审和审前讯问录音录像,并将所有审判和讯问人员的身分记录在案。但是,这些意在确保赖不受虐待的相关记录仅供“查阅”,且何时能“查阅”并未做说明,对可否就不完整或误导的资料展开调查也无安排。

此前接触赖案的加拿大法官发现,此案涉及重大法律疑点,应进一步考量。但肖尔大法官认为,有了中国政府的“保证”,这些都不再是问题。赖的律师称职能干,向法庭指出了若干关键议题,但法官对其中几个完全未表态,对其余那些也仅一带而过,且其中逻辑只能用茫然费解来形容。在他看来,遣返回国不会对赖构成“不可挽回的伤害”。毕竟,其前妻和孩子已自愿回国,而他本人也曾和前往加拿大的中国官员就回国条件进行过协商,虽然未达成协议,但这一行为本身被认定证明并不存在“所谓的风险”。因此,法官在大力表扬加拿大尊重人权后,心安理得地宣布,“申请人(赖昌星)的命就交到中国政府手中了”。肖尔法官应该庆幸,该裁定依法不得上诉,全案就此定谳。至於赖昌星,可就没那么幸运了。

(孔杰荣,Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学法学院亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。原文请参www.usasialaw.org,亚美法研究所研究员韩羽译。)

 

日本裁判员制度 可行?

出处:2011年8月18日 中国时报
作者:孔杰荣(柯恩)、越元瑞树

英文原文

当中国大陆、台湾和南韩都在考虑一般国民参与重大刑案审理之最佳方式时,他们应研究日本模式。经过数年精心筹备,日本于零九年引入新制度,由六名非法律专业人士担任“裁判员”,与三名职业法官一起决定定罪与量刑。这个制度迄今为止可说是成功的。

然而,该想法甫提出,很多日本人担心最糟的情况──非法律专业人士可能会太感情用事、盲目偏袒、因未经训练而不知如何分析复杂案件事实。日本在一九二八至一九四三年间曾在刑事案件中尝试,由被告选择是否由提供“参考性”意见的陪审团审判。当时多数被告拒绝使用陪审团,这项实验终未成功。之后,保守派专家和大多数民众仍认为,司法还是留待法官和检察官解决比较好,因为他们普遍被认为公正且客观。这反映了日本一种传统观念,即“官员最了解情况”。受此影响,加上一般民众缺乏法律经验,一些评论人士便说,“外行人”无法不受到职业法官意见的牵引,他们的参与有名无实。再者,一些调查也证实,大部分日本人不愿参与刑事审判。

但是,九十年代初,为促使国家自金融危机中恢复,日本政府启动了旨在限制官僚权力的解除管制政策。公众对司法职业人士的信心,恰也在那时开始动摇。越来越多人批评刑案的审理毫无道理地慢,且难于理解。法院被指对未成年罪犯过分宽容,对被害人则漠不关心。一些律师和其他法律专家认为,法官和检察官的合作关系太过密切,使被告及其律师无法得到公正的审判,而这与日本名义上施行的当事人进行主义制度不符。

九五年是一个转折点,恶名昭彰的东京地铁沙林毒气事件发生后,法院对涉案恐怖分子的处理,使民众长久以来累积的不满情绪大爆发。许多沙林毒气事件受害者在全国性电视节目中讲到,“(对恐怖分子的)刑事审判完全没能反映我们的感受”。媒体和政府因而通过支持公众参与,来提升审判结果中民意比重、加强公众对司法的理解。改革者们也希望审判可以变得更加迅速、公正、更易理解且更值得公众信任,而限制法官权力的想法,又恰好与新的解除管制政策完全契合。

最终,零四年,日本立法机关同意了改革的想法,认为司法太过重要,不能单单倚赖职业人士,并通过了《裁判员参加刑事审判法》。这一法案适用于特定的严重刑案,包括谋杀、强暴、对非空置住宅纵火等;法院和被告人无权要求排除裁判员而仅由职业法官进行审判。

这一新兴制度的特色之一,是“外行裁判员”系针对每个新案随机抽选产生,而不似德国、法国和义大利,经由推选产生并在某段时间内审理多个案件。裁判员和法官在定罪量刑方面拥有同等权力。投票服从多数决原则,但条件是至少一名职业法官支持多数意见。

刑事程序的若干重要革新,也有助此新制度一臂之力。首先,控辩审三方在裁判员选出前要召开审前会议,厘清庭审安排、决定案件重大争点及应当考虑的证据。重大革新之二,是要求凡适用裁判员制度的庭审连续开庭,而不能间隔很久。改革举措之三对所有刑案适用,即允许被害人及其代理人讯问证人和被告、并对定罪量刑表达看法;同时,裁判员也可对证人和被告发问。最后,为促进量刑公平公正,日本最高法院成立量刑检索数据库,提供裁判员制度下过往相似案例之量刑结果,供法官和裁判员组成的合议庭、检察官和律师参考之用。

鉴于目前已有约两千五百件个案适用了这一新制度,一些趋势已现端倪。首先是审结快,尽管法庭评议过程保密,可看出法官和裁判员都已很适应合作的种种挑战。感情用事和盲目偏袒并未如预期般成为大问题。从前高于99%的定罪率无明显下降,特别是由于检察官在起诉时似乎前所未有地谨慎。就量刑而言,从前法庭习惯判处被告的刑期,大体为检察官求刑幅度之80%,“混合式法庭”量刑结果较之虽无很大浮动,却对个案细微差异给予更多关注,有时格外同情被告,有时处罚又较为严厉。虽总体来看大部分量刑结果并无变化,一个明显的差别是缓刑判决数量增多,且更多被告获缓刑的同时,被判加入强调改造的缓刑保护观察计划。

这个制度带来的最重要发展,或许体现在最细微的方面。据报导,检察官如今在审查被告审前警讯供述时更加仔细,且会考虑对被告有利的证据。日本最高检察厅最近也宣布,打算凡适用裁判员的案件,对被告的讯问均全程录影,并要求检察官尽可能尊重裁判员制度下的判决结果。最令人瞩目的,是这一“法官─裁判员”组合,重视证人当庭作证,包括交互诘问,因而取代了日本从欧陆学来、由法官聚焦在审阅审前案卷的传统审判模式,为日本的当事人进行主义审判模式带来了全新生命力。最后,无罪判决虽仍不多,但比起单纯由职业法官组成的法庭,混合式法庭上的法官和裁判员给人印象更开明、更倾向于怀疑审前供述。

新制下,许多议题仍待解决。包括混合式审判的案件类型是否应扩大或缩小?被告是否有宪法上的权利来选择审判种类?对包含如精神错乱等异常复杂情形之案件,裁判员是否应事先接受特殊准备?混合式法庭应如何践行无罪推定原则?每个案件选择新裁判员的行政成本、时间和金钱为何?裁判员是否真的不受法官的知识和名望左右?辩护律师能否提高技能以适应新机遇?

尽管仍有上述问题,日本模式的混合式法庭已有一个不同凡响的开端,而南韩目前实行的,同时也是中国正在摸索而台湾还在考虑的,仅具“参考”性质的陪审团或其他类似制度,相形之下或许显得不够大胆。比起日本,其他这些东亚国家是否太不相信其一般人民呢?

(作者孔杰荣Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授、纽约大学亚美法研究所共同主任、外交关系协会兼任亚洲资深研究员。越元瑞树为日本东京和美国纽约州律师、纽约大学法学院法学硕士。英文原文请参www.usasialaw.org。亚美法研究所研究员韩羽译。)

中国的民意与网路审查

出处:2011年10月27日 中国时报

作者:孔杰荣(柯恩)

日前,网络上对中国政府野蛮虐待盲人“赤脚律师”陈光诚表达抗议的呼声越来越高,但遭到政府的打压。此事件引发了的一系列根本性问题,都围绕一个核心,即中国的法律改革对人民的现实生活究竟有什么影响。

中国正对《刑事诉讼法》进行全面修订,不久前,全国人民代表大会常务委员会史无前例地向公众公布了该修正案草案,目前正在审阅公众提交上来的数万份意见。即便是在一个威权国家,此次修法的过程堪称复杂且引发许多争论,包含了执法机关、司法机关、富有影响力的学者和重要刑事辩护律师之间的激烈游说。

然而,如果警察,以及依法应当监督警察、起诉犯罪的检察官,都经常藐视法律而不受制裁,那法律本身的进步意义何在?当执法人员及其雇佣的暴徒自己公然蹂躏法律,我们该怎么办?对中国的法律改革者和人权拥护者来说,这一问题并不陌生。陈光诚的案子,就是一个再合适不过的例证。零五年起,山东省临沂市当局针对陈掀起了一场全面性的镇压行动,目的就是让他噤声。

彼时,陈光诚的名字已为外国人所知──作为一名未受过正规法律教育的“门外汉”,他通过自学,运用法律手段来抵制沂南县政府对残疾人士的歧视行为,种种努力令人注目。然而,这个贫苦的农民提起的诉讼和法律论据,逐渐惹恼了当地官员。临沂当地数千名妇女,为躲避政府实施的强制堕胎和绝育,纷纷或躲或藏。当陈通过网路及外媒,揭露政府对她们中的一些人,以及她们的家属进行异乎寻常的大规模监禁时,当局对他展开了攻击。起先,仗着中央明知却仍默许,警察及其喽啰将陈全家置于长期而森严的软禁之下。然而,陈与同他并肩作战的妻子袁伟静女士,继续试图揭露官方不法行径;于是,零六年,这个无助的盲人,被以“聚众扰乱交通秩序”及“破坏公共财产”两项罪名定罪,判处监禁四年三个月。对如此轻微的罪名,这可谓重刑。去年九月九日,陈刑满出狱,警察却在没有法律授权的情况下,再一次将他居住的简朴农舍变成了“监狱”,切断他与外界的一切通讯,攻击他,并且暴力驱逐所有试图进入这个偏远村庄探望他的记者、外交官、律师和其他支持者。

难道陈光诚的后半生注定要被非法噤声?这个年近四十的男人,有着如甘地般的钢铁意志和个人魅力。然而,长达六年得不到适当医护,益发严重的肠胃炎已将他折磨至羸弱不堪。他若死在监狱里,会使抓他的人难堪,但如果死在“家”中,或许看上去就不那么不可告人了。

现行刑事立法及其修订草案,均未能为法律救济提供一线希望。由前苏联引入的检察院,本应起到“监督合法性”之作用,却由于缺少政治权力,无法履行其法定职责,确保警察遵纪守法。陈第一次被羁押时,统管中国所有政法部门的中央政法委“一把手”周永康时任公安部长,但联合国专家、外国政府、媒体、人权组织及学者的谴责,从未能撼动他。对无耻的法外暴行,舆论的抗议看来是陈唯一的希望。

尽管中国政府通常禁止内媒报导陈光诚,最近,内地两家报纸接连简短提及了陈所处境况。不过,要实现共产党表面力捧、暗里限制的“民意监督”,利用网络可能更有希望。自陈光诚出狱一周年的几周来,微博上抗议陈不幸遭遇的言论骤增。国际盲人节时,一些残疾的活动人士试图前去探望陈,却遭遇阻挠,由此引发了一些抗议。但不满的声音中加载著许多更为广泛的诉求,反映了对政府目无法纪的忧虑。这种忧虑普遍存在,且或许不断加深。活动人士想必还记得零三年的孙志刚事件。当时,大学毕业生孙志刚被警察以“收容遣送”的名义收押,却死在收容所,一时间,沸腾的民怨通过网络传遍全国,最终使得国务院废除了这项恶名昭彰的制度。

当然,中共中央宣传部对前车之鉴同样记忆犹新,目前正试图消灭互联网上一切有关陈光诚的言论。对网路上同情陈的人来说,这严重考验着他们创造力和精力。不过,也不是没有其他办法。在厦门、上海和大连,人们以“散步”的方式,展开大规模和平抗议活动,阻止了有害环境的开发项目。不久前,三百七十多名上海市民,甘冒巨大政治风险,签名支持声援陈光诚。陈曾估计,临沂市的残疾人数约占当地人口10%。可以想像,中国庞大的残疾群体若被唤醒,或许会带来另一股巨大推动力。国外声援陈光诚的抗议活动也如火如荼──此前,被非法拘禁的知名艺术家艾未未在国外的一片抗议声中获释,这一成功,似乎给此次抗议活动树立了典范。

周永康及其幕僚无疑已决心对抗到底。报导称,陈光诚六岁的女儿终于被允许入学──但仍不免要受尽耻辱地接受警察的“护送”──这似乎是政府为了安抚民意的让步。不幸的是,长期“失踪”的人权律师高智晟的女儿,也享受过类似“待遇”,但那反而加剧了她本已不堪承受的精神压力;并且,事实证明,这一举动并不是当局释放她那勇敢的父亲的前兆。除非民意更加强烈地要求中国政府为漠视其自身法律负责,不然,陈光诚的情形未必会好过高智晟。

(孔杰荣 Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。英文原文请见www.usasialaw.org。亚美法研究所研究员韩羽译)

大陆欠缺刑事司法正义

出处:2011年9月29日 中国时报

作者:【孔杰荣(柯恩)、韩羽】

刑事司法历来是中国人民和政府的关注焦点。全国人民代表大会常务委员会刚在八月三十日公布了对现行《刑事诉讼法》全面修订的草案,揭开了中国为打击犯罪、保障人民不受公权恣意侵害而奋斗的另一章。

常委会公布草案以征求公众意见,此举本身就引人注目。随著要求透明化的呼声越来越高,近年来全国人大已就一些法律草案公开征求意见,但公众有机会在重大刑事诉讼立法颁布前对草案评论,这还是第一次。诚然,要充分分析这样一部内容复杂、篇幅较长的文本,一个月的征询意见时间是太短了。虽然不能确定立法机关是否由衷征求公众意见,但目前已收到各类意见数万条。对如此重要的法律,理应召开公开立法听证会。

在草案公布前,刑诉法修订过程毫不透明。在中央政法委员会领导下,公安部、最高人民检察院和最高人民法院,同全国人大常委会法制工作委员会的专家合作,主导修正案的起草,少数几名学者和辩护律师的参与十分有限。当然,负责起草的工作人员,可以参考近十年前专家学者和律师设计的草案;当年,公民自由的拥护者就是怀着改革九六年刑诉法的期望,提出修改意见;因为法律纸面上的承诺虽然动听,实践中却往往得不到党领导下的警察、检察官和法官的执行。

零二年,此次刑诉法修订首次提上立法议程,法律改革者态度乐观。政府内外的专家都相信,修订后的刑事程序会吸收公平正义的基本原则,包括对审前羁押进行有效限制、保障疑犯获得律师有效辩护之权利、排除通过酷刑或其他非法手段获得的证据、证人出庭作证并接受交叉询问、无罪推定原则、不自证己罪原则以及赋予疑犯沉默权。一些观察人士甚至希望,全国人大能废除“劳动教养”,该制度授权警察在刑事程序之外限制人身自由,最高可长达四年,完全无须检察官或法官同意。虽然当时专家还不至轻率断言司法可免于政治干预,亦即做为法治前提的司法独立指日可待,改革的氛围已然很浓;《律师法》就是在此时修订,加强了对嫌犯权利的保护。

然而,零七年底中共十七大后,政治气氛日益严酷,为改革刑诉法以加强人权保护的期待蒙上了阴影。随著警察权力的坚强后盾、时任公安部部长的周永康升任中央政法委书记,成为大权在握的政治局常委委员,改革人士开始警惕由周领衔的修法。然而,次年的立法日程上,刑诉法修改又赫然再列。目前这一稿,反映的更多是警察及其检察官、法官同盟的胜利,法学教授和辩护律师相形之下显得势单力薄。

不过,改革人士还是促成了一些实质进步。草案针对未成年人涉嫌犯罪的案件制定了更为人性化的特殊程序。中国的刑案辩护率不到三成,法律援助制度虽有成长,但仍然不足,草案增加了法援制度的可见度和职责。此外,尽管草案未能澄清法院如何根据被告精神状况决定减免处罚的程序,但规定了对不负刑事责任的精神病人进行强制医疗时的一些保护程序,尽管这种情况相对少见。草案授权法官处罚拒绝出庭的证人,但只字未提拒绝出庭的证人在审前所作证言应否被排除在证据之外。去年出台之司法解释规定了非法证据的排除程序,具突破性意义,其拥护者会喜见草案吸取该解释之核心规定。同样值得注意的是,“不得强迫任何人证实自己有罪”条款写入草案;不过,绝对的沉默权和无罪推定原则仍不见踪影。

草案也试图与律师法衔接,因为之前修订的律师法赋予了辩护律师及当事人更多重要权利。但可以看出,律协刑委会在修法过程中的费力游说,收效并不显著。草案确认律师审前会见在押当事人时讨论案件的权利,且明确会见不受监听──无论是通过电子设备还是派员在场;但却又规定,直到案件移至审查起诉,律师方能与当事人“核对”证据。草案未规定审前讯问时律师的在场权,但为降低刑讯逼供风险,当嫌犯可能被处以无期徒刑或死刑时,侦查人员应对讯问过程进行录音或录像。虽然草案引入了“不得强迫自证己罪”条款,但没有律师在场,被要求回答侦查人员问题的嫌犯要怎样有效行使这一权利,仍属未知。

律师何时能会见在押当事人?家属如不能及时得到嫌犯被羁押的通知,就无从决定是否要委托律师。现行法律规定,侦查机关如认为通知家属可能有碍侦查,则可以不必通知;草案将这一例外之适用范围缩小至危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪。在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪及重大贿赂犯罪的共同犯罪案件中,即便接受了委托,律师于侦查期间会见在押当事人,仍须经侦查机关许可。这些语焉不详的例外,给侦查人员开了极大的缺口──他们可是曲解法律条文的高手!并且,侦查人员所做上述决定,不须接受独立的审查。

令人不安的是关于“监视居住”。现行法律禁止“变相羁押”,但实务上侦查机关会规避一般刑案中的程序限制,以“监视居住”为名,非法将嫌犯羁押于其居所之外的场所长达六个月。草案将此做法合法化,只要侦查机关认为案件涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪或重大贿赂犯罪,则可在嫌犯住所外地点实施“监视居住”,同样无须接受独立审查,且在前两类案件中,可以决定不通知家属。

草案中值得分析的条款还有许多,特别是有关秘密侦查、技术侦查以及死刑复核特别程序的条款。不过,上述所言已足以表明,因限制公权力而素有“应用宪法”之称的刑诉法,其修订引发的“拉锯战”还在进行。修正案可望于明年三月由全国人大通过,我们希望目前这一稿在通过前能有重大改进。中国人民的人身自由应当受到确实保障,草案做出的承诺,还远远不够。

(作者孔杰荣 Jerome A. Cohen,纽约大学法学院教授,纽约大学亚美法研究所共同主任,外交关系协会亚洲研究兼任资深研究员。作者韩羽,亚美法研究所研究员。英文原文请参www.usasialaw.org。韩羽译。)

Margaret K. Lewis. Leniency and Severity in China’s Death Penalty Debate. Columbia Journal of Asian Law

China has implemented an initial wave of death penalty reforms that returned final review power of all capital cases to the Supreme People’s Court and reportedly significantly curbed executions. After reviewing recent legal developments concerning capital cases, this Article explores how the initial push to reduce use of the death penalty has given way to a more complex and nuanced debate over what factors should determine when the death penalty is appropriate. 

Eva Pils. China must be held to account over ‘disappeared’ lawyers. The Guardian

China’s human rights lawyers are currently experiencing unprecedented persecution. Over the past 40 days, six lawyers have been taken away by the police and disappeared. Dozens of other rights defenders, activists and dissidents have also been taken away; and one of the lawyers has resurfaced under circumstances suggesting that he was badly tortured.